Motivación para acogerse al régimen fiscal especial de restructuraciones de empresa regulado en el Capítulo VIII del Título VII del TRLIS

La Dirección General de Tributos ha resuelto una consulta vinculante planteada en el marco de una restructuración societaria asesorada por IURISTAX. Declara que la simplificación de la estructura organizativa de un grupo de empresas, puede ser considerada un motivo económicamente válido a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS,  y por tanto acogerse al régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VIII del Título VII del TRLIS. Dice que: 

“En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realizaría con la finalidad de racionalizar las actividades económicas desarrolladas por X mediante la optimización y simplificación de la estructura societaria actual; simplificación administrativa, ahorro de costes y agilidad en la toma de decisiones, puesto que en la actualidad existe duplicidad de órganos de administración y de estructuras organizativas paralelas que comportan un coste añadido no esencial y necesario en modo alguno para el desarrollo de la actividad económica de X, bajo la premisa de que es la única entidad operativa de la estructura societaria actual; y optimización de la financiación en X, ya que en la práctica, con la actual estructura societaria, la obtención de financiación de recursos ajenos se dificulta en un primer momento, puesto que en ocasiones, en la interlocución con las entidades financieras, se hace preciso explicar y aclarar la estructura societaria actual que resulta compleja. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS”.

Los Juzgados pueden poner coto a la arbitrariedad y coacciones de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual

Una reciente sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Barcelona (Sentencia Juzgado de lo Mercantil 2 de Barcelona de 30/9/2014) desestima la demanda de EGEDA contra Hotel Princesa Sofía, S.L., Gran Hotel Torre de Catalunya, S.A., Explotación Hotelera Expo, S.A., y Expo Grupo, S.A.

EGEDA demandó el cese de las comunicaciones públicas de contenidos sujetos a los derechos de autor de la entidad por parte de varios hoteles, solicitando del Juzgado como único suplico el precinto de todos los aparatos utilizados por éstos para dicha reproducción (incluyendo antenas, moduladores de señal, cableado, amplificadores y televisores) por haber reproducido contenidos sujetos a los derechos de autor de la entidad sin haber recibido autorización expresa de ésta.

Los hoteles demandados no negaron la reproducción y reconocieron que no tenían ningún acuerdo suscrito con la entidad gestora, ni le habían solicitado autorización, y dejaron acreditado que habían mantenido negociaciones con EGEDA para acordar las tarifas a aplicar. En estas circunstancias y según se relaciona en la propia sentencia, los hoteles se opusieron a la demanda de EGEDA en base a las siguientes alegaciones:   

Primero, retraso desleal en el ejercicio de las acciones y abuso del derecho.

Segundo, vulneración del principio de proporcionalidad en tanto que se ha optado por la pretensión más gravosa (cese de la actividad y precinto de los aparatos), eludiendo otras más adecuadas al caso, como sería la de la petición de indemnización.

Tercero, se afectan derechos de terceros no llamados al proceso (entre otros, los de las propias televisiones; los de otras entidades de gestión que han autorizado la emisión a estos hoteles en el marco de los derechos que representan -SGAE o; los de los propios clientes de los hoteles).

Cuarto, la ausencia de voluntad real de EGEDA de llegar a un acuerdo. En realidad, se dice en la contestación que pretende la asunción por las demandadas de las condiciones que exige, sin existir una auténtica negociación. Se entiende que se produce un abuso de su posición de dominio en tanto que pretende imponer sus tarifas sin posibilidad de negociación por la parte demandada.

Quinto, no tiene en cuenta la ponderación de otros derechos que también deben tenerse en cuenta, como son la libertad de información y libertad de empresa.

Sin acoger explícitamente ninguno de dichos acuerdos y rechazando expresamente el abuso de derecho, el Juez ha optado por desestimar la reclamación de EGEDA con expresa condena en costas por considerar que la Actora, con  el planteamiento del suplico de su demanda,  sustraía a los tribunales la potestad de determinar una “remuneración equitativa”.

La sentencia destaca en su Fundamento de Derecho Tercero que, aunque la entidad pueda determinar un precio fijo comunicando la tarifa al Ministerio de Cultura, ésta no puede imponerse arbitrariamente (artículo 157.1 letra a) del TRLPI) y, en caso de discrepancia, deben ser los tribunales los que determine la equidad de dicho pago a falta de acuerdo (sentencia del 7 de abril de 2009 del TS).

Según considera el Juzgado, la “equidad” del pago exigido por las entidades de gestión ha de valorarse en base a parámetros y criterios objetivos. 

Por su claridad e interés, transcribimos íntegramente el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia:   

11. La entidad EGEDA es una entidad de gestión que representa a los productores nacionales y extranjeros, a través de los respectivos contratos, y también a las entidades de gestión extranjeras en virtud de los contratos de representación recíproca que tiene concertados con ellas. Es la única entidad que desarrolla esta función en el Estado Español.

12. El artículo 122 del TRLPI establece que corresponde al productor de grabaciones audiovisuales el derecho de autorizar la comunicación pública de éstas. De igual modo el artículo 20. 4 b) del mismo texto indica que el derecho que asiste a los titulares de derechos de autor de autorizar la retransmisión por cable se ejercerá, exclusivamente a través de una entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual.

13. El artículo 157.1 letra a) del TRLPI establece que las entidades de gestión están obligadas a contratar con quien lo solicite, salvo motivo justificado, la concesión de autorizaciones no exclusivas de los derechos gestionados, en condiciones razonables y bajo remuneración.

14. Como se desprende del contenido del suplico de la demanda, la actora ejerce acción dirigida al cese de la actividad así como otra serie de medidas complementarias de la principal como son el precinto de los aparatos que facilitan la emisión de la señal de televisión.

15. Como se ha indicado, las entidades demandadas carecen de la autorización de la entidad actora en tanto que no han alcanzado a un acuerdo sobre la tarifa a aplicar. No ha resultado controvertido que antes de la interposición de la demanda las partes han mantenido negociaciones con la finalidad de establecer una tarifa por la autorización.

16. En el presente procedimiento, en los términos en los que se ha planteado el debate y se ha ejercitado la acción, no ha sido objeto de valoración si la tarifa exigida por la entidad actora es equitativa, en los términos exigidos legal y jurisprudencialmente.

17. En realidad, la actora ha elegido una opción procesal dirigida a cubrir el siguiente formulismo: como las demandadas no tienen autorización para el uso de su repertorio, deben ser condenadas al cese del mismo, en cuanto que esta acción es una de las posibles por la LPI (art. 139. 1, letras a), b ) y e )).

18. Del contenido de nuestra legislación y de la doctrina jurisprudencial puede destacarse que, con relación a la aplicación de las tarifas por parte de las entidades de gestión, se exigen las siguientes premisas:

A) No es obligatorio estar a las tarifas generales comunicadas por las sociedades de gestión al Ministerio de Cultura o a los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas.

B) La ley no impone a la Administración la aprobación de las tarifas. Se limitan a recepcionar las tarifas aprobadas por las entidades de gestión. Art. 159.3 del TRLPI .

C) Por tanto, no corresponde a las autoridades administrativas el control de las tarifas, y en concreto, no corresponde a éstas valorar si cumplen los requisitos de equidad.

D) La existencia de un proceso negociador previo no impone que deban aplicarse las tarifas generales. En suma, en caso de falta de acuerdo, no se pueden entender aplicables las tarifas generales de manera unilateral, por cuanto se presumiría el carácter equitativo de éstas.

E) La equidad de las tarifas no puede venir dada exclusivamente por criterios mercantiles como los rendimientos de explotación de las empresas, sino por diversos criterios, entre los que se encuentra el uso efectivo del repertorio (STS de 21 de enero de 2009).

F) También resulta de especial interés la comparación con otros acuerdos que la sociedad de gestión haya llegado en otros casos similares. La equidad se pondera también en la exigencia de evitar tarifas desproporcionadas para casos similares. STS 22 de diciembre de 2008. Ello no supone que las tarifas deban ser idénticas, pero sí se prohíbe una excesiva desproporción que no aparezca justificada por razones de gestión u otras razones (STS de 22 de diciembre de 2008).

G) La falta de acuerdo entre las partes, no permite imponer una tarifa más gravosa que a otros particulares que se encuentren en similar situación. Lo contrario supondría colocar a una de las partes en situación de superioridad.

H) La tarifa debe tener en cuenta, entre otros, la efectiva utilización del repertorio de la entidad de gestión (Artículo 157.1 b del TRLPI). Por su parte, la STS de 15 de enero de 2008 , la cual se refiere a la remuneración equitativa a favor de los productores de obras audiovisuales por la comunicación pública de estas en hoteles por medio de la televisión, declara que «el precio de la comunicación pública procedente que ya se ha considerado como tal, ha de venir determinado por dos criterios: el pacto de la gestora, en este caso con el hotel demandado, o, fuera de este caso, como en realidad ocurre, con asociaciones de hoteles; y a falta de este pacto, el precio vendrá fijado, en principio, por las tarifas que la gestora comunica simplemente al Ministerio de Cultura [es decir, a los órganos de las comunidades autónomas, según ha declarado el Tribunal Constitucional". Pero ello no quiere decir que las tarifas, sin más, hayan de prevalecer frente a una oposición de los obligados al pago, toda vez que la Ley exige que las mismas se atengan a criterios equitativos. La equidad acogida en el artículo 3.2 CC requiere de una ponderación sumamente prudente y restrictiva (STS de 8 de febrero de 1996).

J) Finalmente, el requisito de la equidad en la fijación de la remuneración partiendo de las tarifas fijadas por las sociedades de gestión debe someterse al control de los tribunales, tal como dice también la sentencia de 7 de abril de 2009 del TS. En ese control de equidad, y partiendo de las tarifas de la entidad de gestión, y de las que resulten de aplicación por el volumen de ingresos de explotación de la demandada, debe tenerse en cuenta el uso efectivo del repertorio, la amplitud del mismo, el volumen económico de su explotación y la existencia de otros acuerdos con otras sociedades que realizan actos de comunicación pública, entre otros aspectos (Sentencia de 13 de diciembre de 2010, Sala 1ª del TS).

19. Al presente procedimiento no se ha traído ninguno de los citados elementos, ni tampoco la tarifa que se pretendía aplicar por la actora en la fase preprocesal. Y, como se ha indicado, tampoco se ha solicitado la imposición de una tarifa concreta en el presente procedimiento. Al sustraerse al procedimiento estos datos, se ha conculcado por parte de la entidad de gestión la obligación legal de contratar la concesión de autorizaciones en condiciones razonables (art. 157.1 a) del TRLPI). O, dicho de otro modo, no puede valorarse la razonabilidad de su postura. Y, desde este punto de vista, la estimación de la demanda supondría imponer a las demandadas la obligación de contratar en cualquier circunstancia, aún en el caso de que la solicitud de la actora no fuera razonable.

20. Finalmente, debe indicarse que la postura de la demandada no supone, en sí mismo, un abuso del derecho. En realidad, si se acoge la postura de esta resolución, supone que la entidad de gestión no tiene derecho a solicitar el cese de la actividad si, previamente, no ha negociado de forma razonable y, en caso de discrepancia, así ha sido fijado por los tribunales.

Transhotel: las expectativas de cobro de los hoteleros son remotas

Artículo publicado hoy 3 de diciembre en Hosteltur, donde citan la opinión del socio de IURISTAX, Fernando Mier.

"Transhotel: las expectativas de cobro de los hoteleros son remotas"

La inspección no puede recalificar operaciones de ejercicios prescritos

Jaime Rodríguez, abogado del área fiscal de IURISTAX.

El pasado 4 de julio de 2014 el Tribunal Supremo confirmó, en el recurso de casación 581/2013, la sentencia de la Audiencia Nacional en el caso HEWLETT-PACKARD. El criterio confirmado es el siguiente: La Administración no está habilitada para declarar, en el seno de una comprobación, como realizadas en fraude de Ley ciertas operaciones que tuvieron lugar con anterioridad a los ejercicios comprobados, en ejercicio que por tanto ya están prescritos, independientemente de que pudieron proyectar sus efectos a los no prescritos que son objeto de comprobación. El transcurso del plazo legal de prescripción hace que los elementos que componen la deuda tributaria y las demás magnitudes tributarias fijadas en un ejercicio prescrito devengan firmes, impidiendo su alteración en ejercicios posteriores. En el caso HEWLETT-PACKARD la discusión versa sobre la valoración jurídica de unos negocios mercantiles concertados en 1998 -ejercicio que no fue objeto de comprobación tributaria- que fueron perfeccionados y concluidos en tal periodo. 

La Administración, a través de sendas resoluciones del TEAC del pasado 11 de noviembre de 2014 (nº 2146 y 5852/2011), se resiste a aplicar la anterior doctrina, y lo hace, además de aduciendo unas incomprensibles supuestas diferencias con el caso HEWLETT-PACKARD, con la excusa de que sólo ha habido un pronunciamiento del Tribunal Supremo. Es lógico pensar que cuando llegue el segundo, ya no podrá obstruir más el curso de la justicia. 

Pues bien, es de esperar que dicha segunda sentencia no tarde en llegar, no sólo por la fluidez con la que trabaja ahora el Tribunal Supremo –desde la aplicación del ignominioso filtro de los 600.000 €-, sino porque la Audiencia Nacional ha vuelto a dictar sentencia con la misma doctrina. Se trata de la Sentencia del pasado 2 de octubre de 2014, en el recurso 465/2011, que podemos llamar el caso SOLVAY, y en la que en el FD VII se reitera la doctrina fijada por la Audiencia Nacional y por el Tribunal Supremo: La Inspección de los Tributos no puede recalificar operaciones que tuvieron lugar en ejercicios prescritos, por mucho que produzcan efectos fiscales en los ejercicios no prescritos objeto de comprobación.

Tanto grandes contribuyentes, como menos grandes, pueden enfrentarse a inspecciones en las que los actuarios excedan sus facultades, como les ocurrió a las multinacionales citadas. Por ello, ante un inspección tributaria, acuda a los servicios de su abogado fiscalista.

Algunas notas sobre técnica contractual

Artículo publicado en Forjib por Fernando Mier.

En el que nos ofrece algunas claves para redactar correctamente un contrato. "Algunas notas sobre técnica contractual..."

Algunas reflexiones sobre la estructura de las firmas y los servicios legales

Artículo escrito por Fernando Mier, publicado en el Diario La Ley, el 21 de octubre de 2014, edición especial distribuida en el Legal Management Forum 2014.

LA LEY 7296/2014

La historia de las grandes firmas legales en España ha sido y es una historia de éxito. Pasar de un equipo de 25 profesionales a 1.000, en poco más de 25 años, es un mérito innegable, que en muchos casos tiene nombres y apellidos. Es consecuencia de una gestión ejemplar, y la acertada trasposición del modelo anglosajón de firma de servicios jurídicos que desarrollaban su actividad en el ámbito del business law. Hace ya algún tiempo el entorno ha cambiado radicalmente. Será interesante ver cómo evoluciona el sector.

Para anticiparme a cualquier crítica o discrepancia, desde este inicio confieso mis nulos poderes adivinatorios y una profunda ignorancia sobre la «previsible» evolución del sector legal y la estructura de las firmas de servicios jurídicos. Aquí iba a estar yo, de tener una visión clara. Para mi consuelo, en mi defensa y descargo, en un entorno complejo y cambiante, nadie en realidad creo que pueda sostener certezas concretas.

Sin restar ni un ápice al mérito apuntado, es un hecho que el desarrollo de las Firmas, su crecimiento exponencial en número de abogados, estructura, recursos, precios, facturación y beneficios, se ha visto aupado por una economía en expansión y el crecimiento sostenido en la demanda de servicios legales.

Y en España, este efecto aun se ha visto incrementado por la situación preexistente. Hace 30 años aquí apenas habían desembarcado las multinacionales de auditoría, los despachos tenían un marcado carácter personalista, y una firma de más de 20 abogados era considerada un despacho grande. No existían ordenadores, ni email. Tampoco móviles, ni whatsapp. La Jurisprudencia se consultaba «a mano» y con un considerable esfuerzo físico en el trajín de los volúmenes de Aranzadi. Los contratos, los escritos al Juzgado, y los Informes se escribían a máquina.

En ese proceso, y refiriéndonos básicamente al ámbito del derecho de los negocios, se había definido —con algunas variaciones y matices— una estructura de firma muy concreta, un perfil de abogado, y hasta un estilo de abogacía y ejercicio de la profesión. Todo ello ha aportado mucho de positivo al desarrollo económico, la internacionalización de nuestras empresas, al sector legal en general, a los clientes y la defensa de sus intereses. Aun y así, no podemos caer en la complacencia. El halago debilita, y la falta de un sincero sentido crítico no ayuda a afrontar una situación de por sí compleja.

Con ese espíritu y sin más animo que el de apuntar algunas de las cuestiones al debate, quisiera destacar algunas cuestiones que me parecen relevantes. Ninguna de ellas es original, ni siquiera novedosa. La mayoría son «lugares comunes» de un debate continuamente aplazado por la presión del día, la inercia y la natural resistencia al cambio. Todo y así, me atrevo a apelar al espíritu inquieto y pionero que me consta inspira a muchos abogados y gestores de firmas.

Una cuestión esencial es la actual estructura de firma grande y multidisciplinar. Determinadas estructuras resultan rígidas y sobredimensionadas en el actual contexto del mercado. Se han asumido costes de producción (retribución de los profesionales y su promoción), de estructura e incluso suntuarios que les impiden adaptarse a las necesidades y requerimientos del cliente en términos de coste y servicio. Parece que el mercado reclama estructuras más eficientes —en términos de coste en relación al valor aportado— y flexibles en la adaptación a las necesidades del cliente y el asunto. Estructuras flexibles, team building, y legal project manager ya no son conceptos desconocidos. Resistirse a la comoditización de determinados servicios o al crecimiento de las Virtual Law Firms, es negarse a la evidencia y no afrontar los cambios que hace ya algún tiempo que se han vuelto inaplazables.

Estrechamente relacionado con el punto anterior, también deberíamos revisar las bases de los actuales acuerdos de partnership, y los sistemas de promoción de las carreras profesionales. Me parece evidente que hace ya un tiempo que las fórmulas al uso no garantizan la retención del talento, una justa redistribución del valor aportado por cada uno y la apuesta por la relación con el cliente a medio y largo plazo.

Esta cuestión nos lleva a otro tópico recurrente: la facturación por horas. En octubre del 2009, el informe Innovative Lawyers del FINANCIAL TIMES incluía un apartado dedicado al análisis de la evolución de los sistemas de facturación. En el apartado Billing and Fees, Rod Newing encabeza su editorial destacando la necesaria evolución del sistema de facturación por horas. Textualmente decía: «The economic downturn has become the latest threat to law firms' traditional method of billing clients by the hour. Faced with pressure to find ways of remaining competitive, many firms are choosing alternative billing methods in an effort to offer greater value for money».

A mí, personalmente, la facturación por horas no me parece una base sobre la que construir una relación a largo plazo firma-cliente, basada en la confianza y el equilibrio de prestaciones. Si no se incluyen límites o estimaciones vinculantes, reduce la negociación al ratio hora y facilita la aceptación de la propuesta. No obstante, en estas condiciones, se traslada al cliente —que en general no tiene elementos suficientes de juicio y que, una vez iniciado el asunto, es en gran parte cautivo— el riesgo de un coste desmedido o que no hubiera aceptado de conocerlo antes. En la gestión interna, cuando las horas facturables dejan de ser una herramienta interna de control de costes y para la mejora de la eficiencia, utilizadas como principal criterio de evaluación de la labor de un profesional, se convierte en un mecanismo intrínsecamente perverso, que genera conflictos internos e incentiva conductas poco encomiables. En realidad, no nos parece que haya tanto que inventar. Lo decía Evan R. CHESLER, socio de Cravath, Swaine & Moore en la entrevista publicada en FORBES el 12 de enero de 2009 con el título «Kill the Billable Hour» a la que ya me referido en otras ocasiones. Es el sistema de Joe, el contratista de la cocina nueva de Evan: «identify the client’s objectives, measure, calculate, build in a contingency and come back with a price». Si él lo hace, los abogados también deberíamos ser capaces.

A propósito de los criterios de facturación, en otros artículos me he referido al sistema de repercusión de los costes extras por teléfono o copias, y similares. En una entrada de hace ya unos años en el blog de LEGAL ON-RAMP —un sistema de colaboración para abogados in-house en el que participan abogados de empresa de más de 40 países—, decían: «For many of us, it has long been a source of irritation that firms would charge as a separate (and incremental) line item for seemingly normal costs of doing business like long distance phone calls, copying and incidentals. Kind of like being charged for tap water or butter at an elegant restaurant. Many firms have dropped this practice (recognizing that the costs of these services have declined and the irritation and hassle of a/la carte pricing has grown), others bundle them in an overall concierge charge, and others have rendered them moot through Value Pricing. Susan Hackett from the ACC, the leader of the ACC Value Challenge». No me parece que les falte razón. La repercusión de algunos gastos —práctica bastante común—, es un planteamiento algo miserable y poco acorde con un servicio de valor añadido cuyo reconocimiento exigimos que el cliente asuma en forma de unos honorarios elevados. Por otro lado, estoy bastante convencido de que la gestión y control de la imputación de dichos gastos comporta unos costes muchas veces superior al mismo importe del coste del servicio repercutido.

También deberíamos replantearnos la propia naturaleza del servicio que veníamos prestando. El conocimiento de la ley —imprescindible— ya no es suficiente. El texto literal de las normas y hasta los criterios básicos de su aplicación, están al alcance de cualquier cliente medianamente avezado. El cliente ahora necesita y exige un asesoramiento más allá del mero enunciamiento de la norma y la redacción de informes. Espera y requiere una opinión experta, personalizada y orientada al resultado, prestado por un abogado experto, que conozca su actividad y perfil. Hemos de ser capaces de gestionar el riesgo y la incertidumbre inherente a cualquier situación, facilitando al cliente criterios objetivos para valorar los riesgos y oportunidades en la toma de decisiones. Capacidad de análisis y anticipación, empatía, saber escuchar, saber preguntar y construir una relación de confianza con el cliente son requisitos necesarios en el perfil del abogado que hoy reclama el Mercado.

En otro sector —el hotelero—, Yann CAILLÈRE, Director General Delegado de GRUPO ACCOR en una entrevista publicada en EXPANSIÓN decía: El consumidor ha cambiado y nunca va a volver. Antes estaba más dirigido oír las compañías, pero ahora cuenta con más información y tiene mayor capacidad de elección. Por eso hemos de volcarnos en el consumidor. Conviene que lo tengamos en cuenta.

Transhotel en preconcurso: escenario incierto para los hoteleros

Artículo publicado en Hosteltur.com donde citan la opinión de Fernando Mier, socio de IURISTAX.

"Transhotel en preconcurso"

Chantajes en TripAdvisor: la vía judicial no es la solución

Artículo publicado en Hosteltur.com el 14 de octubre de 2014, donde citan la opinión de nuestro socio Fernando Mier, "Chantajes en TripAdvisor: la vía judicial no es la solución"

Legal Forum

Nuestro socio, Fernando Mier miembro de Inkietos estará en Legal Forum 2014

Google Hotel finder "Ofertas limitadas"

Google ha desarrollado un nuevo producto publicitario de ‘Ofertas limitadas’. 
Esta utilidad permite a proveedores y mayoristas promocionar descuentos por tiempo reducido a través de Google Search/Hotel Ads, socavando las mejores tarifas disponibles publicadas en otros canales. 

En IURISTAX seguimos con interés la actualidad y evolución del sector hotelero. Nos preocupa especialmente el tema de la desintermediación y los nuevos operadores. Nos interesa compartirlo con vosotros, y conocer vuestra opinión.

Estamos trabajando en la definición y ejecución de estrategias y actuaciones legales en defensa de las marcas de cadena o del hotel, para garantizar un correcto posicionamiento seo, y la lucha contra prácticas desleales / blackhat que desvían la reserva del cliente hacia otros canales. Según nuestra experiencia, una enérgica defensa de vuestras marcas en internet puede comportar una reducción relevante de los costes de las reservas. 

Este año, en Fitur queremos abordar este tema. Estaremos encantados de recibir vuestros comentarios y sugerencias. 

La dispersión normativa del alquiler vacacional perjudica a la economía española

Artículo publicado el 10 de septiembre de 2014 en Hosteltur por Estela Durá, abogada del área mercantil de IURISTAX. 

"La dispersión normativa del alquiler vacacional perjudica a la economía española" En el que hace un análisis comparativo de las regulaciones en nueve comunidades.

Primera edición del Legal Management Forum

El 21 de octubre de 2014 en el Auditorio del Museo Reina Sofía, Madrid, se celebra la primera edición del Legal Management Forum. 

Podéis ver el programa completo del Legal Forum organizado por Wolters Kluwer e Inkietos.

Fernando Mier es miembro de Inkietos.

Pagos improcedentes por el AJD en las hipotecas unilaterales a favor del Estado con ocasión de aplazamientos / fraccionamientos o suspensiones de deudas tributarias

Jaime Rodríguez, abogado del área fiscal de IURISTAX.

La norma tributaria establece que será sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD) en las hipotecas unilaterales aquéllos en cuyo interés se expidan. Si la condición del sujeto pasivo recae sobre la Administración Tributaria, es de aplicación la exención subjetiva. Sin embargo, si se considera sujeto pasivo al contribuyente, la operación sí queda sometida a gravamen del AJD.

La Dirección General de Tributos, en las Resoluciones vinculantes V2304-10 de fecha 26 de octubre de 2010 y V1351-12 de fecha 21 de junio de 2012, y del mismo modo, las respuestas a consultas formuladas al Departament competente de la Generalitat de Catalunya, en aquellos años, debido a su desmedido afán recaudatorio, establecieron el criterio de que el sujeto pasivo del gravamen era el deudor hipotecario. Para justificar esa postura se amparaban en que no era una hipoteca ordinaria sino unilateral, en que dependía de si la Agencia Tributaria aceptaba o no la hipoteca. Así, la conclusión a la que llegaban era que en caso de hipoteca unilateral a favor del Estado, resultaba que el sujeto pasivo lo era el contribuyente, pues el mismo era el interesado en solicitar en instar dicha hipoteca.

No obstante, los órganos jurisdiccionales no se plegaron tan fácilmente a ese cambio de criterio interpretativo de la norma y, así, encontramos una pléyade de Resoluciones y Sentencias que ponen al descubierto el error del criterio administrativo. El negocio jurídico de la hipoteca unilateral supone la creación de un derecho real de garantía a favor de un acreedor cuyo crédito se trata de asegurar, en estos casos, la Administración tributaria. En estos casos, a diferencia de la hipoteca ordinaria o bilateral (en la que ambas partes comparecen conjuntamente), para su eficacia se necesita la aceptación por parte del acreedor. Ahora bien, la aceptación del acreedor (Administración) es previa, pues está implícitamente reconocida en los actos administrativos de aceptación de suspensión o concesión de aplazamiento.

Por tanto, el sujeto pasivo sólo puede serlo el acreedor hipotecario, en este caso, la Administración correspondiente. A esta misma conclusión ha llegado recientemente el Tribunal Económico-Administrativo Central, en una resolución de diciembre de 2013, en la que después de referirse a la alteración de criterios interpretativos habidos durante los años 2010 a 2012, ha fijado definitivamente el criterio expuesto. Por consiguiente, por un exceso interpretativo de la Administración, se han estado ingresando indebidamente cuotas por el AJD que nunca debieran haberse ingresado. 

Si está usted en esa situación, no dude en consultarnos cómo recuperar dicho ingreso indebido.

Un millar de vecinos de La Barceloneta se moviliza de nuevo tras rechazar el plan del Ayuntamiento

Vídeo del telediario de Televisión Española, del día 23 de agosto de 2014, dónde nuestra abogada Estela Durá, opina sobre el conflicto vecinal ocurrido en La Barceloneta con los apartamentos para turistas.

Sobre la regulación legal de las viviendas de uso turístico

Artículo de opinión publicado el 1 de septiembre de 2014 en Lawyerpress "Sobre la regulación legal de las viviendas de uso turístico" escrito por Estela Durá, abogada del área mercantil de IURISTAX.

José María Segovia, Tribunal Supremo, Caixabank y David B. Wilkins, premios Aptíssimi 2014 otorgados por ESADE Alumni

Artículo publicado el 14 de julio en Lawyerpress por @LuisjaSanchez. 

Evento en el que un año más Iuristax ha sido patrocinador de los Aptíssimi, punto de encuentro en Madrid de la abogacía de los negocios.

Anteproyecto de Ley de modificación parcial de la Ley General Tributaria

Jaime Rodríguez, abogado del área fiscal de IURISTAX.

La reforma fiscal nos trae también novedades en el ámbito de los procedimientos tributarios. Las más destacables y que más incidencia tendrán en la configuración de nuestras futuras relaciones con la Administración Tributaria son las siguientes, agrupables en 4 bloques:

1) En los procedimientos de comprobación e investigación:

- Los nuevos plazos del procedimiento inspector. Si hasta ahora había un plazo máximo de 12 meses, ampliable por otros 12 meses en casos excepcionales, en el que se descontaban tanto las interrupciones como las dilaciones imputables a los obligados tributarios, a partir de ahora la Inspección dispondrá de 18 meses, ampliables hasta 27 meses. Eso sí, se simplificará el cómputo dado que ya no se descontarán dilaciones de los contribuyentes por solicitudes de aplazamiento, ni las interrupciones justificadas. La intención de la reforma es que las actuaciones inspectoras tengan una fecha de finalización más previsible, de forma que ni Inspección ni obligado tributario puedan jugar con los tiempos eternizando los procedimientos, pretendiendo con ello disminuir la litigiosidad que generan los excesos de la Inspección en el cómputo del plazo de sus actuaciones y los efectos que dichos excesos provocan en casos de prescripción del derecho de la Administración a liquidar las deudas tributarias. Veremos si en la práctica se consigue ese loable objetivo.

- La posibilidad de que la Inspección imponga sanciones en los supuestos de conflicto en la aplicación de la norma tributaria (el tradicionalmente denominado fraude de ley) cuando exista un criterio administrativo previo para que declare dicho conflicto antes de que se presente la declaración. Habrá que ser muy preciso en la delimitación de aquellos supuestos de hecho que habiliten a la Administración a sancionar y aquéllos que no.

- Se recoge la jurisprudencia fijada por el Tribunal Supremo en relación a las facultades de la Inspección para exigir la acreditación y prueba de la realidad de los créditos fiscales originados en ejercicios prescritos, en una suerte de imprescriptibilidad del derecho de la Administración tributaria a comprobar los créditos fiscales aplicados en ejercicios no prescritos pero que tienen su origen en ejercicios prescritos. Veremos si la Inspección limita esa facultad a la mera acreditación o si, en la práctica, pretende dar un paso más allá.

2) En las reclamaciones económico-administrativas. Con el objetivo de reducir la litigiosidad y agilizar los procedimientos, se proponen distintas medidas, entre las que destacan:

- Introducir con carácter obligatorio la vía electrónica y la utilización del expediente electrónico, suprimiendo así el papel, cuando el acto impugnado se haya notificado por vía electrónica, es decir, en la mayoría de los casos. Los abogados fiscalistas deberemos ahora sí o sí adaptarnos a las nuevas tecnologías. ¡Ya era hora!

- Se prevé la imposición de costas cuando la reclamación sea desestimada o inadmitida y el Tribunal aprecie mala fe o temeridad. Ahora bien, lógicamente, si se recurre en alzada la resolución desestimatoria, la eficacia de la condena en costas quedará supeditada a la confirmación de la misma en la resolución del recurso de alzada. Sin duda esta medida agilizará la vía económico-administrativa, a la que lamentablemente muchos contribuyentes acudían con finalidades meramente dilatorias.

- Se han adoptado otras medidas como la de simplificar las reglas de acumulación de expedientes, la de desconcentrar el dictado de resoluciones en unificación de criterio, o la de instaurar el nuevo recurso de ejecución más ágil que el antiguo incidente de ejecución, así como reducir el plazo para resolver el recurso extraordinario de revisión a 6 meses.

3) En relación a los supuestos de delito fiscal:

- Se introduce un procedimiento específico que permitirá a la Administración tributaria practicar la liquidación tributaria y efectuar el cobro de la misma en paralelo a la instrucción del proceso penal, para evitar que, en relación a esta cuestión, sea tratado de mejor condición el presunto autor de un delito con la Hacienda Pública, al que hasta ahora no se le exigía el pago ni garantía alguna, que el mero infractor administrativo que debía hacer frente inmediatamente a la liquidación.

4) En la relación con el Derecho Comunitario:

- Se recoge la legitimación de los Tribunales Económico-Administrativos para plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la UE.

- Se crean procedimientos específicos para la revisión y para la revocación de actos dictados al amparo de normas que hayan sido declaradas inconstitucionales, ilegales o no conformes al Derecho de la UE. Esta medida debería simplificar las vías para que los contribuyentes puedan recuperar los ingresos indebidos sin necesidad de acudir al procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado. Veremos como acaba de configurarse en la práctica este procedimiento sin perjudicar los derechos e intereses de los contribuyentes.

- Se permitirá la publicación de información cuando la misma venga impuesta por la UE, como por ejemplo, la publicación de la lista de deudores a la Hacienda Pública cuando la deuda supere el millón de euros y haya transcurrido más de un año desde la finalización del plazo de ingreso en ejecutiva.

Hemos destacado las novedades que más trascendencia van a tener en los procedimientos y contenciosos con las Administraciones Tributarias en el futuro, si bien hay más modificaciones, sobretodo de carácter técnico, que deben permitir que, como pretende el Gobierno, mejore la hasta ahora maltratada seguridad jurídica del ciudadano frente a la Hacienda Pública.

Devolución de ingresos indebidos por IBI

Jaime Rodríguez, abogado del área fiscal de IURISTAX.

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2014, permite que los propietarios de terrenos urbanos, respecto de los que aún no se han aprobado el correspondiente instrumento urbanístico de desarrollo, puedan recuperar el exceso del IBI ingresado indebidamente durante los últimos 4 años, dado que, a dichos efectos, no debía considerarse el terreno como urbano -lo que han venido haciendo absolutamente todos los Ayuntamientos-, sino como rústico.

Asimismo, dichos propietarios podrán exigir que, a partir de ahora y hasta tanto no se apruebe el citado instrumento urbanístico, el IBI se les exija como si sus suelos fueran rústicos y no urbanos, lo que supone un ahorro importantísimo. El valor catastral de un suelo urbano puede llegar a ser, en ocasiones, hasta 100 veces superior al de un suelo rústico.

Evidentemente, la obligación de que en esos casos el Catastro valore el suelo como rústico y no como urbano supone un ahorro no sólo en el IBI, sino en otros impuestos tales como el IRPF (imputaciones de rentas inmobiliarias) o las plusvalías municipales en caso de transmisión. 

Si Vd. se halla en esa situación, es propietario de un terreno que fue recalificado a urbano, pero respecto del que aún no se ha aprobado el correspondiente instrumento urbanístico de desarrollo, no dude en consultar con su abogado, dado que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha pagado impuestos en exceso.

La defensa de este derecho de los contribuyentes, y la posibilidad de recuperar los impuestos pagados en exceso, junto a los correspondientes intereses de demora, requiere el asesoramiento de un abogado especializado en contencioso tributario, que pueda representarle e instar en su nombre los procedimientos oportunos tanto ante el Catastro como ante el Ayuntamiento y las restantes Administraciones encargadas de la exacción del impuesto correspondiente. Y en caso de que sea necesario, ante los Tribunales de Justicia. 

Europa y la regulación española del Impuesto de Sucesiones y Donaciones

Jaime Rodríguez, abogado del área fiscal de IURISTAX.

La Comisión Europea decidió a finales de octubre de 2011 demandar a España ante el Tribunal de Justicia Europeo porque las normas fiscales españolas sobre sucesiones y donaciones en España discriminan a los no residentes.

Hay una Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones común en España. Sin embargo, las comunidades autónomas tienen asumidas competencias normativas en la regulación del impuesto. Así, muchas comunidades autónomas han hecho uso de esta competencia y han reducido considerablemente el impuesto para los residentes, como ha ocurrido en Cataluña o en la Comunidad de Madrid.

Por lo tanto, el impuesto de sucesiones para los residentes en Cataluña o en Madrid se ha reducido sustancialmente. Para los no residentes, sin embargo no aplica la norma autonómica, de forma que se rigen por la Ley estatal.

En mayo de 2010, la Comisión Europea pidió a España que adaptará las normas fiscales sobre sucesiones y donaciones a la legislación comunitaria. No olvidemos que cada Estado miembro de la Unión Europea es responsable de la aplicación del Derecho de la Unión en su propio ordenamiento jurídico nacional. En febrero de 2011, la Comisión Europea solicitó formalmente a España que adaptará su legislación. Le advirtió de que la desigualdad fiscal y el distinto tratamiento a residentes y no residentes es un obstáculo para la libre circulación de personas y capitales, y por tanto, una clara violación de la legislación europea. Ante la falta de respuesta por nuestras autoridades, la Comisión Europea anunció una demanda contra España.

Se espera para antes de este verano una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que declare la norma española contraria al Derecho comunitario. Con dicha sentencia se abrirá la posibilidad de solicitar la devolución de ingresos indebidos por los impuestos pagados estos últimos años por aquellas personas que no han podido disfrutar las bonificaciones autonómicas. Sin embargo, es importante instar la rectificación de la autoliquidación antes para evitar la prescripción del derecho a solicitar la devolución. Pregunte a su abogado fiscalista.

                                               ***

The EU Commission decided by the end of October 2011 to sue Spain before the European Court of Justice since the Spanish inheritance and gift tax regulations in Spain discriminate non-residents.

There is a common inheritance and gift tax law principle in Spain. However, the autonomous regions are entitled to make different arragements for its citizens. Many autonomous region have made use of this and have considerably reduced the tax for residents, such as Catalonian or the region of Madrid.

So, the inheritance tax for residents in Catalonian or the region of Madrid has been reduced substantially. For non-residents, however, are used the significant higher tax rates of the Spanish central Government for inheritances and gifts.

Already in May 2010, the European Commission had called upon Spain to accommodate the inheritance and gift tax rules to EU law.  Each Member State of the European Union is responsible for the implementation of Union law in his own national legal system. In February 2011 the European Commission has requested Spain formally once again to change the corresponding tax laws. 

It was pointed out, that the tax inequality is to be seen an obstacle to the free movement of persons and capital and thus as a clear breach of European law. In view of the fact that no adjustment was made, the European Commission had announced a lawsuit against Spain.

It is expected the European Court of Justice resolution before the summer. That resolution should be against the inheritance and gift tax regulations in Spain. Therefore, from that moment the possibility of requesting the recovery of sums paid will be open. However, it is important to apply before for a rectification of the settlement in front of the Spanish authorities in order to interrupt the statute of limitation. Ask to your tax advisor.

Improcedencia del pago de la plusvalía municipal en caso de venta con pérdida

Jaime Rodríguez, abogado del área fiscal de IURISTAX.

Hoy en día está en entredicho que los ayuntamientos puedan exigir el Impuesto sobre el incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (la denominada Plusvalía Municipal) en los casos de transmisiones de inmuebles en las que no existe incremento patrimonial real.

Lo que da pie a discutir la procedencia de pagar la plusvalía municipal son diversos pronunciamientos recientes de nuestros Juzgados y Tribunales de Justicia, que efectúan razonamientos de hondo calado sobre el principio de capacidad económica y sobre la improcedencia de someter a gravamen incrementos de patrimonio meramente nominales, cuando no irreales.

En concreto destacan dos sentencias del año 2012 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que ponen de manifiesto la improcedencia en la aplicación por parte de los Ayuntamientos del artículo 107 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que determina de forma objetiva la base imponible del impuesto -es decir, el supuesto incremento patrimonial-, en relación con el artículo 104 de la misma Ley que al regular el hecho imponible se refiere sólo a "el incremento de valor que experimentan los terrenos en su transmisión". La conclusión de dichas sentencias es: si no hay incremento de valor y se puede acreditar, no debería exigirse el impuesto.

Esta doctrina ha sido recogida también por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recientes sentencias de diciembre de 2013. Asimismo, los juzgados de lo contencioso-administrativo, que son los que deben resolver la demanda contra el Ayuntamiento que insiste en exigir el impuesto aun cuando no hay incremento patrimonial, también han recogido el guante. Así, el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 13 de Barcelona, en enero de 2013, dictó sentencia ordenando al Ayuntamiento la devolución de la Plusvalía pagada indebidamente por una señora que acreditó la minusvalía real puesta de manifiesto con ocasión de la transmisión de su inmueble. También el Juzgado Contencioso-Administrativo de Tarragona ha admitido la citada doctrina, en sentencia de 17 de septiembre de 2013, si bien en aquel caso la sentencia fue desestimatoria por cuanto el recurrente no pudo acreditar la disminución del valor de los terrenos y la consiguiente pérdida de capacidad económica.

En conclusión, si usted vende, o ha vendido, un inmueble por precio inferior al de su adquisición, no se quede de brazos cruzados si el Ayuntamiento le exige, o le ha exigido, el pago de la Plusvalía municipal, consulte a su abogado fiscalista.

¿La Abogacía puede dar un servicio automatizado o necesariamente es un traje a medida?

Artículo publicado el 7 de abril de 2014 en Legal Today "¿La Abogacía puede dar un servicio automatizado o necesariamente es un traje a medida?" donde citan la opinión de Fernando Mier socio de Iuristax, Paula Fernández-Ochoa nuestra consultora de Marketing jurídico y socia de Morethanlaw, Fernando León del Canto Counsel de Santiago Mediano Abogados en Qatar y Pablo Vinageras, managing associate en Garrigues.
 

Avanzando en la mejora proactiva de la privacidad: el PIA

Juan Carrasco Linares responsable del Dpto. Tecnología, Medios y Telecomunicaciones (TMT) de Santiago Mediano Abogados.

La Evaluación del Impacto en materia de Protección de Datos Personales (EIPD), también conocida por las siglas PIA (del inglés, Privacy Impact Assessment), es una herramienta útil que permite evaluar previamente los posibles riesgos que un producto o servicio puede implicar para la privacidad de las personas, permitiendo identificar y eliminar o, en su caso, minimizar esos peligros antes de que se materialicen.

Este tipo de herramientas, junto con la adopción de medidas tales como el desarrollo de auditorias periódicas, la correcta documentación de los tratamientos o el nombramiento de un Delegado de Protección de Datos, se constituyen en medios poderosos para avanzar en la mejora proactiva de la privacidad en el seno de cualquier organización empresarial. Asimismo, además de aumentar la confianza entre los usuarios, también ayudan a prevenir posibles daños a la imagen y a la reputación de las organizaciones.

De conformidad con el marco normativo vigente, la realización de una EIPD no es obligatoria; sin embargo, a la luz del borrador del futuro Reglamento Europeo de Protección de Datos, la EIPD si será obligatoria en determinados casos.

El pasado 17 de marzo, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha publicado el borrador de una Guía de Evaluación del Impacto en la Protección de Datos, a la vez que ha abierto una consulta pública para recabar las observaciones oportunas al referido texto y contar, de esta forma, con la opinión de los diferentes agentes interesados, lo que permitirá a la AEPD elaborar un documento final de forma participativa.

El objetivo de la Guía es facilitar un marco de referencia para aquellas organizaciones que deseen promover una mejora proactiva de la protección de datos y la privacidad en el seno de sus productos y servicios.

Por lo tanto, es de esperar que, una vez sea aprobado el texto definitivo de la Guía, ésta se convierta en una herramienta a la que puedan acudir aquellas organizaciones que, bien de forma proactiva, bien de forma reactiva, conviertan la "privacidad de los usuarios" en un pilar en torno al cual construir, diseñar y poner en funcionamiento productos y servicios, lo que sin duda ayudará a fomentar la concienciación de las organizaciones sobre la importancia de la protección de datos personales para conseguir que este derecho fundamental sea, cada vez más, parte indisoluble de la cultura de las entidades, públicas y privadas.

Aspectos jurídicos del marco actual de comercialización hotelera

"El sector hotelero es con toda probabilidad uno de los sectores de la economía tradicional que se ha visto más radicalmente transformado con la irrupción de internet y las redes sociales. La revolución tecnológica ha supuesto una profunda transformación del modelo de negocio. Internet y las redes sociales han cambiado radicalmente los canales de comercialización, los hábitos de consumo del cliente, y hasta la evaluación de los objetivos de los empleados del sector".

Aquí artículo publicado por Fernando Mier, socio de IURISTAX, el 11 de marzo en Legal Today.

Algunas notas sobre técnica contractual...

"Con más de 20 años de ejercicio profesional en el ámbito del Derecho de los Negocios. Inició su carrera profesional en CUATRECASAS, 11 años como abogado asociado del área mercantil, y continuó 10 años más en BROSA ABOGADOS, como socio y director del área mercantil y procesal. Con una sólida experiencia en el ejercicio de la abogacía, docencia y publicaciones, gestión de equipos y una gran dosis de carácter emprendedor, en 2006 constituyó su propia firma IURISTAX,  en la que desarrolla con éxito un estilo de despacho flexible, eficaz, competitivo y totalmente orientado al cliente ya los resultados, construyendo relaciones de confianza y a largo plazo con sus clientes y prestando asesoramiento de valor añadido."

"Algunas notas sobre técnica contractual..." artículo publicado por Fernando Mier, socio de IURISTAX en Forjib.

El artículo 277 LEC: principio pro actione vs. rigor formalista

Fernando Mier, socio de IURISTAX.

La tutela judicial efectiva en la aplicación del artículo 277 LEC: principio pro actione  versus rigor formalista. Notas sobre la sentencia 30/2014 dictada por la sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 30/1/2014.

La Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha dictado una sentencia (de fecha 30/1/2014, nº 30/2014) que analiza detalladamente los previsto en los artículos 276 y 277 de la LEC, respecto al traslado de copias.

La cuestión allí suscitada trae causa de la polémica decisión del legislador que establece la inadmisión de escritos que no hubiesen realizado el traslado en los términos previstos en el artículo 276.1 de la LEC. Este último, en lo que aquí respecta, prevé:

Cuando las partes estuvieren representadas por procurador, cada uno de éstos deberá trasladar con carácter previo a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que vaya a presentar al Tribunal.

Con el loable propósito de descargar de trabajo a los Juzgados y agilizar la administración de Justicia, se optó por prever en el artículo 277 de la LEC que, la omisión del traslado previo entre las partes mediante procurador, implique su inadmisión por parte del Secretario Judicial.

Esta medida no ha estado exenta de crítica, y a muchos nos parece desproporcionada. Más allá de las razones de índole práctica que indujeron al legislador a prever una coacción suficiente para asegurarse el estricto cumplimiento de la norma por los agentes que intervienen en el proceso, su esencia es contraria al principio de subsanación de los defectos formales. Creemos que la subsanación de este tipo de defectos y el principio pro actione debería imperar para evitar el despilfarro de recursos en procesos que demasiadas veces, por defectos formales, impiden un pronunciamiento firme y definitivo sobre las cuestiones de fondo sometidas al conocimiento de los Juzgados.

Es precisamente está línea la que parece suscribir la Audiencia Provincial de Barcelona en una sentencia que, por la cuestión que aborda, su detallada y precisa argumentación, y la conclusión que suscribe (prevalece el principio pro actione  frente al rigor formalista), nos parece de sumo interés publicar.

Los antecedentes de la cuestión que ha provocado el análisis son los siguientes:

PRIMERO.- (…)

La demandada formuló declinatoria de jurisdicción, suspendiéndose el plazo para contestar que se reanudó por 10 días tras la desestimación. Presentada contestación y demanda reconvencional antes de las 15 horas del día de gracia señalado en el art. 135 LEC, la misma fue inadmitida al no haberse hecho el oportuno traslado de copias. La demandada instó nulidad de actuaciones en instancia que fue rechazada y que reitera en alzada.

Tanto la audiencia previa como el acto de juicio oral se celebró siguiendo los trámites legales y se dictó sentencia, cuya parte dispositiva recogemos en los antecedentes de hecho, por la que se desestimaba íntegramente la demanda. La parte actora presenta recurso de apelación para que se revoque la sentencia y se estime la demanda rectora. La parte demandada (que resultó vencedora en juicio), además de oponerse al recurso, impugna la resolución reiterando su petición de nulidad de actuaciones.

En esta situación, la Sala considera:

SEGUNDO.- La nulidad de actuaciones pretendida, exige su examen prioritario por este Tribunal, puesto que la consecuencia jurídica de ser estimada, sería la retroacción de las actuaciones hasta el momento de la presentación de la contestación y de la demanda reconvencional.

El examen minucioso de los tomos remitidos y de los soportes de grabación, evidencia que el supuesto concreto se vio incrementado en complejidad y volumen por las contingencias procesales que se fueron sucediendo y que es necesario recordar para resolver la petición de nulidad.

(…)

Al respecto, antes de entrar en el análisis de la cuestión principal, la Sala deja igualmente establecido la particular circunstancia de tratarse en este asunto de una demanda reconvencional, circunstancia que considera esencial y muy relevante, en los siguientes términos:

TERCERO.- En primer lugar debe recordarse la naturaleza de la reconvención, puesto que la misma será determinante a la hora de aplicar la doctrina constitucional del principio pro actione que opera de manera plena y con toda su intensidad en el acceso a la jurisdicción (como es el caso), frente a la atenuación que se predica para admisión de los recursos.

Al hilo de lo anterior, es bien sabido que la demanda reconvencional y su contestación no deja de ser más que un nuevo proceso con ocasión de otro ya entablado, con el que guarda relación, por lo que no debería albergar duda que la inadmisión de la misma supuso la denegación del acceso a la jurisdicción. Serán las circunstancias concretas y la proporcionalidad de esa decisión las que deberán analizarse a la luz de la doctrina constitucional para decretar o no la nulidad postulada. Yerra por tanto en este punto la Juzgadora, cuando afirma que no es lo mismo la demanda rectora que la reconvención, apuntando indirectamente que no tendrían la misma categoría (fol. 2346 auto de 10-06-10) y eludiendo analizar la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto.

Al hilo de ese matiz, y la distinción entre el acceso inicial al juzgado y las ulteriores actuaciones, ya entrando en la cuestión de fondo anunciada, y refiriendo varias sentencias del Tribunal Constitucional sobre la  relación entre el cumplimiento de las formalidades procesales y el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, en este caso la Sala argumenta a favor del principio pro actione en los siguientes términos:

QUINTO.- Ciertamente, es doctrina constitucional reiterada (SSTC 145/1986, 154/1987, 78/1998, 274/1993, y 190/1997) que incluso el acceso a los recursos previstos por la ley integra el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24,1 de la Constitución, de modo que los requisitos para recurrir han de ser interpretados ponderando en cada caso las circunstancias concurrentes para evitar una mecánica aplicación de los mismos que los conviertan en un obstáculo formalista y desproporcionado en sus consecuencias en relación a su propia finalidad (SSTC 119/1994, 145/1998, y 226/1999).

En este sentido para distinguir la distinta protección que cabe otorgar a la tutela en la inadmisión de un recurso o de un escrito que dé inicio al proceso o acceso al mismo, las SSTC 37/1995 y 176/1997 establecen que el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le da cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, de modo, que el acceso a los recursos es un derecho prestacional de configuración legal, cuyo ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, y que el principio hermeneútico pro actione no opera con igual intensidad en la fase inicial del  proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas fases del proceso, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión, que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos.

Sirva de ejemplo la STC 107/2005, de 9 de mayo (Ponente Excma. Sra. ELISA PEREZ VERA), se trata de un supuesto en el que, si bien es cierto que la parte presentó su escrito en el segundo día hábil del plazo legal (y no en el último), también lo es, que se trataba de un recurso y no de una demanda reconvencional como nos ocupa, diferencia que se desarrolla del modo siguiente: “4. El análisis de la queja sobre el art. 24.1 CE debe comenzar por la exposición de la consolidada doctrina elaborada por este Tribunal en relación con los criterios para fiscalizar desde una perspectiva constitucional las resoluciones judiciales de inadmisión de un recurso legalmente previsto (entre otras, SSTC 197/1999, de 25 de octubre; 94/2000, de 10 de abril; 258/2000, de 30 de octubre; 295/2000, de 11de diciembre; y 181/2001, de 17 de septiembre), en la que hemos sentado la premisa de que el acceso a los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción. En efecto, mientras que el derecho a la obtención de una resolución judicial razonada y fundada en Derecho goza de protección constitucional directa en el art. 24.1 CE, el derecho a la revisión de esta resolución es, en principio, y dejando a salvo la materia penal, un derecho de configuración legal al que no resulta aplicable el principio pro actione . Por ello, desde nuestra STC 37/1995, de 7 de febrero, venimos afirmando que este principio no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, cuando se trata de acceder a la jurisdicción, que en las sucesivas, cuando se intentan utilizar los recursos de nuestro sistema procesal (...) 

En este sentido, señalamos en la STC 187/2004, de 2 de noviembre, FJ 2, que los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial han de llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando en sus decisiones la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, y procurando, siempre que ello sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial “(...)6. Resulta evidente que la finalidad que el art. 276.1 LEC persigue al establecer la obligación de los Procuradores de dar traslado a las restantes partes de las copias de los escritos y documentos que se presenten por medio del servicio de recepción de notificaciones, a que alude el art. 28.3 de la misma Ley, es la de agilizar la entrega de tales copias , descargando a los órganos judiciales de tal labor, lo que, en definitiva, debería redundar en una mayor celeridad y eficacia en la administración de justicia. Es lógico, además, que para la efectividad de la medida, la Ley establezca una consecuencia ligada a su incumplimiento, que ha quedado plasmada en la regla del art. 277LEC, conforme al cual "no se admitirá la presentación de escritos y documentos si no consta que se ha realizado el traslado de las copias correspondientes a las demás partes personadas" (...) Ahora bien, ello no quita para que, desde la estricta perspectiva constitucional en que nos corresponde analizar la actuación judicial, no podamos llegar a la conclusión de que la decisión del Juzgado, ratificada posteriormente por la Audiencia Provincial, ha resultado, atendidas las circunstancias del caso, irrazonable. En efecto, cuando las actoras recurrieron en reposición la providencia de 14 de mayo de 2001 plantearon que el defecto se debía entender subsanado por el traslado de las copias realizado por el propio Juzgado en la citada providencia y que, en todo caso, se debería haber concedido la posibilidad de subsanar la omisión en aplicación del art. 231 LEC, teniendo en cuenta (...)El órgano judicial rechazó la aplicación automática de dicho precepto y que cupiese subsanar, no un cumplimiento defectuoso, sino la ausencia misma del acto impuesto por el art. 276 LEC. (...) En suma, ambos órganos judiciales anudaron la imposibilidad de corregir la omisión padecida a la preclusión del plazo (...)Ello equivale a decir que, con independencia del momento en que se presentó el escrito, ya no cabía la posibilidad de subsanar las incorrecciones u omisiones padecidas en el mismo porque habría quedado definitivamente cerrado el trámite, sin posibilidad de presentar nuevamente el escrito con cumplimiento de todas las exigencias legales. A la vista de tales consideraciones, cabe afirmar que la interpretación que los órganos judiciales han llevado a cabo no puede ser admitida desde la perspectiva del art. 24 CE, en cuanto conduce a una conclusión irrazonable. Aunque el plazo de que disponen las partes para la interposición del recurso por determinación legal es, ciertamente, un plazo de caducidad no ampliable a voluntad de aquéllas, tampoco puede quedar acortado por la presentación del escrito sin cumplir todos los requisitos previstos en la norma procesal y, en concreto, en nuestro caso, el establecido en el art. 276.1 y 2 LEC, que es precisamente la consecuencia a la que conducen las resoluciones recurridas”.

Más reciente es la STC en la que -pese a denegarse el amparo-, el sumo intérprete de la Constitución para dirimir si la decisión de inadmisión es irrazonable por desproporcionada, vuelve a diferenciar los supuestos de primer acceso a la jurisdicción o acceso a los recursos (una vez ya obtenida respuesta a la pretensión), así se expone en la Sentencia 90/2013, de 22 de abril (BOE 23-05-2013): “Si bien el derecho a obtener una resolución de fondo se extiende tanto al ámbito del acceso a la jurisdicción como al del acceso al recurso, el alcance de este derecho desde la STC 37/1995, de 7 de febrero, no es el mismo en la fase inicial del proceso que una vez conseguida una primera respuesta judicial a la pretensión, que es la sustancia medular de la tutela, que en las sucesivas fases de recursos que puedan interponerse contra esa decisión. Así en el acceso a la jurisdicción, se proscribe no sólo la arbitrariedad, irrazonabilidad o el error patente, sino también aquellas decisiones de inadmisión -o de no pronunciamiento sobre el fondo-que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión -o no pronunciamiento sobre el fondo- preservan y los intereses que sacrifican. En el acceso al recurso, por el contrario y salvo en materia penal, «operan en esta jurisdicción constitucional los tres primeros criterios, pero no el último: "La decisión sobre la admisión de los recursos o no y la verificación de la concurrencia de los requisitos materiales y procesales a que están sujetos "constituye una cuestión de mera legalidad ordinaria que corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 CE" (STC 71/2002, de 8 de abril, FJ 3). Son los Jueces y Tribunales, por lo tanto, a quienes corresponde determinar cuáles son los requisitos y presupuestos que la ley exige para el acceso a los recursos que establece, así como la verificación y control de su concurrencia en cada caso (STC 230/2001, de 26 de noviembre, FJ 2). En el mismo sentido, en la STC 258/2000, de 30 de octubre (FJ 2), con cita de innumerables decisiones anteriores, afirmamos que este Tribunal Constitucional "no puede entrar a enjuiciar la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que interpretan y aplican las reglas procesales que regulan el acceso a los recursos, ya que ni es una última instancia judicial ni nuestra jurisdicción se extiende al control del acierto de las decisiones adoptadas por los jueces en ejercicio de su competencia exclusiva sobre selección, interpretación y aplicación de las normas procesales ex art. 117 CE en lo que respecta al acceso a los recursos previstos en las leyes. Por ello, cuando se alega el derecho de acceso a los recursos, el control constitucional de esas resoluciones judiciales es meramente externo y debe limitarse a comprobar si tienen motivación y si han incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad lógica, evitando toda ponderación acerca de la corrección jurídica de las mismas" (STC 253/2007, de 17 de diciembre, FJ 3).Á» (STC 33/2008, 25 de febrero, FJ.
En relación a la posición del  Tribunal Supremo sobre esta misma cuestión, recoge las dos líneas jurisprudenciales, acogiéndose al criterio más flexible, y dice:
 
SÉPTIMO.-  (…) Retomando la cuestión de fondo, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de septiembre de 2010, matiza la doctrina que diferenciaba el acto subsanable del omitido, y en aplicación del principio pro actione, predica que sería posible la subsanación del traslado si hay margen de tiempo para ello, de hecho así se viene haciendo en esta Audiencia provincial. Por tanto, hasta ahora habían dos corrientes en el tribunal Supremo, una más oscilante y anterior a 2009 que denegaba la subsanación (ATS de 14-02-06 o 13-10-04), aunque en algunas ocasiones la permitía (STS 10-06-03), y otra más actual que se admite la subsananción del traslado de copias siempre que no se haya apurado el plazo y quede tiempo para ello (ATS 17-02-09, SSTS 12-01-10 y 29-09-10). Es decir el TS (Autos de 28/5/02, 20/1, 1/6, 13/10, 28/12 de 2.004 y 18/I/11, con cita de la STS de 29/9/10), ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la exigencia del cumplimiento de la carga procesal que regula el art. 276 de la LECivil, consistente en el traslado de las copias de los escritos y documentos a la contraparte, relativo al escrito de preparación del recurso pero a su vez, establece que los criterios generales deben verse completados con los que emanan de la doctrina constitucional sobre la posibilidad de subsanar los actos procesales que, además de asentarse sobre la distinción entre acto omitido y acto defectuoso, tiene en cuenta una adecuada relación entre el cumplimiento de las formalidades y requisitos procesales y el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre bajo la consideración de que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir oportunamente los requisitos y presupuestos procesales, y de que no se impone una interpretación favorable al derecho a la tutela judicial que determine la ineficacia de tales requisitos y presupuestos (SSTC 247/91, de 19 de diciembre, 16/92, de 10 de febrero, 41/92, de 30 de marzo, 29/93, de 25 de enero, 19/98, de 27 de enero, y 23/99, de 8 de marzo).

Deberán conciliarse dos principios básicos según el Alto Tribunal: "la imposibilidad de subsanar el traslado de las copias una vez que se ha producido la preclusión del trámite para la realización del acto procesal de la parte (AATS de 6 de julio de 2004, RC 3167/2001, de 20 de enero de 2004, RC 1413/2003y 17 de julio del 2007, RC 2597/2001), no debiendo trasladarse a la parte las deficiencias de funcionamiento de la Administración de Justicia (AATS de 22 de enero de 2002, RC núm. 2224/2001, y de 9 de abril de 2002, RC núm. 2362/2001), ambas conformes con lo declarado por el Tribunal Constitucional en la, ya citada, STC 107/2005, de 9 de mayo."

Y en base a todo ello, concluye que:

OCTAVO.- Sentado lo anterior, podemos concluir que: 1) en general no se requiere traslado de copias en la contestación (276.3 LEC)y esa circunstancia pudo propiciar el error y que se presentase en decanato, aunque no excusable puesto que ya se había personado para la petición de declinatoria; 2) la contestación y demanda reconvencional se presentó 10 minutos antes de que expirase el plazo -día de gracia del art. 135 LEC-; 3) ese día de gracia se encuentra asimismo dentro del plazo legal por lo que tiene el mismo valor y efectos; 4) el TS y el TC distinguen entre la inadmisión de un recurso y la inadmisión de un escrito que suponga el acceso a la jurisdicción (demanda reconvencional); 5) aun en el caso de una mera impugnación el TS ha permitido la subsanación si había tiempo para ello; 6) en el supuesto examinado, no se trata de un legalidad ordinaria (recursos), sino constitucional, acceso a la jurisdicción (demanda reconvencional); 7) se presenta en el último momento pero dentro de plazo para ello y para realizar el traslado de copias; 8) se mantendría incólume el principio a la tutela judicial, tanto para el instante de la nulidad, como para la parte actora que además resultó vencida en juicio y a la espera de que se ventile la demanda que se encuentra latente en otro juzgado frente a ella y suspendida por prejudicialidad civil, favoreciéndose además el principio de economía procesal e igualdad de armas al tener que dirimirse todas las pretensiones en unidad de acto y con toda la prueba y contraprueba que postularon las partes.

NOVENO.- (…)A la hora de resolver no puede dejarse nunca de recordar que no nos encontramos ante un mero recurso (puesto que el resultado a la hora de resolver en este caso por parte del Tribunal sería distinto), sino ante una contestación con demanda reconvencional, en un supuesto amplio y complejo en el que la confusiones procesales orquestadas se sucedieron desde un principio, por ambas partes,    con intervención de dos órganos judiciales, un secretario e incluso el colegio de procuradores (acumulación indebida de acciones, impugnación de la decisión, desestimación por falta de competencia objetiva, nueva demanda reducida, traslado, suspensión de plazos por declinatoria, desestimación, presentación de contestación con reconvención, inadmisión, presentación de demanda con petición de acumulación, denegación, interposición en otro juzgado y suspensión por prejudicialidad etc).

Estudiadas las peculiaridades del caso concreto, no debería utilizarse -nada menos- que para denegar el acceso a los tribunales, el automatismo y rigorismo que supone diferenciar si quedan 10 minutos o 10 horas, ya que en ambos supuestos estamos dentro de plazo y desde luego sino hubiese mediado la semana santa,    se desconoce (en la Ciudad Judicial de Barcelona) si hubiese dado tiempo ante la detección del Secretario de que faltaba el sello del Colegio de procuradores, advertir diligentemente para que en ese momento se pudiese realizar y presentar nuevamente antes de las 15 horas.

Quizás pueda parecer aventurero considerar que “daba tiempo” pero desde luego es una posibilidad no descartable. Lo que resulta in extremis es establecer ese límite temporal de inclusión o exclusión (el último día, diez minutos, 60 minutos) y hacer además pechar a la parte con la estructuración de la administración de justicia (revisión inmediata o no del secretario, carga de trabajo, festivos, metros distantes con el decanato o el colegio de procuradores etc.), puesto que sería desproporcionado, temerario y una mera suposición concluir que era materialmente imposible la subsanación de la omisión. En cualquier caso, hubiese podido (atendiendo a que faltaban diez minutos) otorgarse una audiencia para que se realizase, siempre que se trate, insistimos en recordar, que no es un mero recurso, y ello es importante, sino que se dirime el acceso a la jurisdicción ante la inadmisión de una contestación que integra la demanda reconvencional.

En definitiva, debe decretarse la nulidad de actuaciones interesada para que las mismas se retrotraigan al día 9 de abril de 2010 fecha en la que se presentó, con el traslado de copias, la contestación y demanda reconvencional.