De los incumplimientos

Unas notas históricas y algún consejo

En estos tiempos en los que se han generalizado las insolvencias, el incumplimiento de los contratos e incluso de sentencias judiciales firmes, es frecuente que los clientes se cuestionen la eficacia de las normas jurídicas y del mismo sistema judicial que ha de garantizar su recto cumplimiento.

En estas situaciones, es habitual exigir la adopción de medidas legislativas que endurezcan las medidas contra los incumplimientos e insolvencias, a la vez que se cuestiona el sistema y la utilidad de iniciar acciones legales.

Es una posición comprensible desde la perspectiva del que se ha visto gravemente perjudicado por el incumplimiento de su deudor y ha tenido que sufrir otras veces las ineficiencias de un sistema que no es perfecto. El tiempo necesario para obtener una resolución judicial y las dificultades de un sistema de ejecución con graves carencias, pueden ser efectivamente frustrantes. No obstante, es necesario recordar que nuestro ordenamiento jurídico trata de mantener un difícil equilibrio entre la tutela efectiva de los derechos del acreedor, la garantía de defensa del deudor y la proporcionalidad de la respuesta frente al incumplimiento.

Sobre esta cuestión, nos ha parecido ilustrador rememorar algunas "curiosidades históricas" en relación a los contratos, su eficacia, las garantías y los incumplimientos.

En el derecho romano antiguo, hasta la lex Poetelia (326 AC), la ejecución de las sentencias se concebía como una ejecución sobre la persona del deudor. En base a la legis actio per manus iniectionem, si el condenado por sentencia a cumplir una determinada prestación no la cumplía en un plazo de 30 días, podía ser llevado ante el magistrado quien lo entregaba al acreedor. No era un acto meramente formal. El deudor tenía derecho a mantener al deudor en prisión y, después de 60 días, éste era expuesto en público los días de mercado para ver si alguien ofrecía rescate. Si no mediaba tal rescate, el acreedor podía dar muerte al deudor, partirlo en pedazos - si concurría con otros acreedores, el actual concurso - o venderlo como esclavo trans Tiberim.

En la Edad Media, era habitual incluir en los documentos maldiciones que intimasen a las partes el recto cumplimiento de lo acordado. En Las Actas del Concilio de Oviedo de 1115 - inspirados en los textos de Deuteronomio - se preveía para el que tratase de infringir lo allí acordado que "(...) se le cortará la mano, el pie y la cerviz, se le arrancaran los ojos, y herido de lepra, destrúyale Dios en presencia de todos sus enemigos, sea maldito y excomulgado hasta la séptima generación ante el Padre y el Hijo y el Espiritu Santo, y además sufra igual pena en perpetua condenación con Datán, Abiron, con el traidor Judas, con Simon Mago y con Neron".

Sin embargo, no hay constatación histórica de que el expeditivo procedimiento de ejecución de sentencias del derecho romano hubiese garantizado entonces el recto y puntual cumplimiento de las sentencias. Tampoco parece que maldiciones tan aterradoras como la expuesta hayan sido capaces de evitar los incumplimientos de lo pactado.

En estas condiciones creemos que, desde una perspectiva eminentemente práctica, el mejor consejo frente a las situaciones de morosidad o incumplimiento es:

- Controlar y seguir día a día el riesgo en curso y la solvencia de los clientes.

- Estar atentos a cualquier señal de dificultades.

- Si se han de asumir aplazamientos o refinanciaciones de la deuda, solo pueden aceptarse en la medida que impliquen una reducción de la deuda y/o la mejora de las garantías.

- No retrasar el inicio de acciones legales. A veces, el inicio de acciones legales aconseja al acreedor a priorizar determinados pagos. Cuando menos, ayuda a evitar estrategias meramente dilatorias y garantiza al acreedor diligente una mejor posición jurídica en la ejecución sobre los bienes del deudor.

Renegociación de contratos: alguna reflexión y 5 recomendaciones

Un manual para la crisis

También en el ámbito jurídico contractual, el súbito cambio del entorno económico ha puesto de manifiesto graves carencias y comporta nuevos problemas. En un escenario radicalmente distinto al que se percibía hace solo unos meses, hoy constatamos que muchos contratos habían ignorado tal posibilidad.  

La falta de experiencia - o si se prefiere, de perspectiva histórica - y cierta falta de rigor de técnica contractual, fatalmente combinado con el "exceso de entusiasmo" de los clientes y la precipitación, ha llevado a cerrar acuerdos y operaciones con contratos que en el actual contexto comportan efectos no previstos, tienen lagunas, provocan graves desequilibrios y conclictos sin una salida fácil. En definitiva, todo aquello que los contratos deberían tratar de evitar.

Estas situaciones y el riesgo derivado de un incumplimiento - ya sea interesado o inevitable -, nos obliga a replantear las posiciones. Obviamente, caben las acciones legales previstas por nuestro ordenamiento - resoluciones; ejecución forzosa; daños y perjuicios; derivación de responsabilidades; etc - y el recurso a los tribunales, pero esta vía pocas veces garantiza la efectiva satisfacción del interés original de la parte perjudicada y, casi siempre, comporta un agravamiento de las dificultades de la parte incumplidora.

Así, desde hace un tiempo las Firmas que estamos especializadas en contratos, nos estamos viendo obligados a abordar complejos procesos de renegociación de contratos. Estos procesos requieren un cualificado trabajo jurídico, pero además - en realidad, sobre todo - un buen conocimiento práctico de la patologia de los contratos, una visión enfocada al resultado, habilidades de negociación y mucha psicologia. Según nuestra experiencia, es esencial:

- Evitar los posicionamientos aprioristicos, el reproche personal y el empecinamiento en objetivos o situaciones inviables, o que comporten un grave perjuicio para la otra parte.

- Asumir las circunstancias propias, las del otro y las del entorno que son inevitables, sin entretenerse en juicios de valor o lamentaciones sobre lo que pudo ser.

- Evaluación de riesgos y oportunidades en el nuevo contexto.

- Redefinición de objetivos-prioridades y escenarios alternativos viables en la nueva situación.

- Una actuación decidida y firme que evite perdidas de tiempo o estrategías dilatorias, garantizando una solución - a veces, la menos mala - en tiempo útil.

En los foros de formación en materia de contratos en los que IURISTAX ABOGADOS participa (GARANTÍAS CONTRACTUALES en enero, CORPORATE RESTRUCTURING en mayo, PACTOS PARASOCIALES este mes de noviembre, todos ellos organizados por IFAES; y el MASTER DE PRÁCTICA JURÍDICA de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona y el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona), insistimos en la importacia de la patologia de los contratos y el alcance de la función del abogado contractualista. En el entorno positivo y voluntarista que logicamente acompaña a todo proyecto económico, el deber del abogado es - según nosotros lo entendemos - mantener la perspectiva, anticiparse a las dificultades y prever los riesgos, procurando que el cliente sea consciente de estos y cuidando de garantizarlos hasta donde es posible. En el peor de los casos, el contrato debería contar con los mecanismos necesarios para proveer una solución o alternativa.

Ley Concursal: acciones rescisorias y acuerdos de refinanciación

La publicación del Real Decreto-Ley 3/2009 ha alimentado el debate de las refinanciaciones en el marco de un procedimiento concursal. Bajo las aceradas críticas vertidas en la mayoría de los medios, subyace una dialéctica que no es nueva y que responde al conflicto entre la defensa del principio del pars conditio creditorum y la conveniencia de tratar de establecer un sistema que - hasta donde incumbe a la ley - facilite la reestructuración de las empresas en crisis.

Sin sustituir ni derogar el régimen previsto en el artículo 71 de la Ley Concursal para las acciones rescisorias, el referido Real Decreto-Ley introduce una nueva Disposición Adicional 4ª que, en definitiva, se limita a introducir unos acuerdos de refinanciación cualificados. De acuerdo con el nuevo precepto, si (i) el acuerdo es suscrito - o ratificado, según queremos entender - por al menos 3/5 del pasivo en esa fecha, (ii) cuenta con el informe de un experto independiente designado por el Registro Mercantil, y (iii) se formaliza en instrumento público, solo la Administración concursal estará legitimada para ejercer la acción rescisoria prevista por la Ley Concursal (ver nota).

Hasta la Ley 22/2003, el artículo 878, párrafo 2º del Código de Comercio preveía un sistema de retroacción absoluta. Todos los actos realizados dentro del periodo de retroacción determinado por el Juzgado con el auto de admisión de la quiebra eran nulos. Aunque matizada en sus efectos por el criterio relativista de un sector minoritario de la doctrina y las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 20 de septiembre de 1993, su aplicación comportaba la nulidad de cualquier negocio concluido en ese periodo, con independencia de si el mismo implicaba un perjuicio o una ventaja para la Sociedad y sus acreedores.

En la práctica, la retroacción absoluta del artículo 878, párrafo 2º afectaba a actos de administración ordinarios y aun beneficiosos para la masa, sin alcanzar – a veces – a determinadas actuaciones ventajistas de acreedores que mejoraban sus garantías, en perjuicio del resto de los acreedores.

Es desde esta perspectiva histórica que debe valorarse la oportunidad de un sistema que quizás no merezca tantas críticas. El artículo 71 de la vigente Ley Concursal preve la posibilidad de rescindir todas aquellas actuaciones realizadas durante los dos años previos a la declaración de concurso y resulten perjudiciales para la masa. Reforzado el actual régimen con un razonable y equitativo sistema de presunciones, preve también la expresa exclusión del ámbito de las acciones rescisorias los actos ordinarios realizados en condiciones normales.

Con la posibilidad además de recurrir a los acuerdos de refinanciación cualificados, no nos parece un sistema tan malo. En definitiva, se trataba de superar un sistema de derecho concursal que el propio legislador calificó de “perturbador”.

Así, nos cuesta entender el razonamiento y motivación de las críticas al actual sistema de acciones rescisorias del actual marco legal del concurso de empresas. Más allá del caso concreto y el interés particular de parte, con carácter general, el sistema nos parece técnicamente correcto y equilibrado. Se defiende el principio de pars conditio creditorum, resolviendo los efectos perniciosos de la retroacción absoluta, a la vez que se confiriere una seguridad jurídica razonable a aquellos acreedores que, conscientes de las dificultades de una Compañía, prestan su apoyo con el objetivo de garantizar su continuidad.

Entre la “justicia ciega” que imponía el rigor formal del artículo 878 del Código de Comercio y el recto criterio de un Juez, no puede plantearse dudas. En definitiva este resuelve en derecho, después de analizar los antecedentes de cada caso y en un procedimiento contradictorio donde cada una de las partes puede exponer sus argumentos y acreditar la legitimidad de sus pretensiones.

NOTA: Un analisis jurídico sobre los acuerdosde refinanciación en EL NUEVO RÉGIMEN EN LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN, de Fernando Azofra, publicado en la revista El Notario del Siglo XXI el 29/05/2009.