Sobre la venta de unidades productivas en el Concurso.

Por Fernando Mier, abogado y socio de IURISTAX ABOGADOS
 

El Juzgado Mercantil numero 9 de Barcelona acordó el pasado día 5 de septiembre la adjudicación de las unidades productivas de GRUPO MECANOTUBO, SA a BELMERT CAPITAL, SA. La operación ha tenido una amplia difusión en los medios.

Prevista en los artículo 100 y 149 de la Ley Concursal. la venta de unidades productivas está demostrando ser la única alternativa que permite minimizar los riesgos que la tramitación del proceso concursal comporta para la empresa, .. o lo de que ella sea aun viable.

En el caso de GRUPO MECANOTUBO, SA, que presentó el Concurso el 4/7/2012, BELMERT CAPITAL, SA formalizó su oferta el 26/7/2012 y la adjudicación se resolvió el 5/9/2012. El compromiso de los trabajadores con la continuidad de la empresa, el esfuerzo de la Administración Concursal para agilizar todos los trámites, el criterio del Juzgado, la decisión de BELMERT CAPITAL, SA y la experiencia de los equipos jurídicos implicados, han permitido salvar 57 puestos de trabajo y garantizar la continuidad de más de 25 obras en curso, con filiales en Marruecos y Polonia.   

Transcribimos a continuación los parte de los Fundamentos de Derecho del Auto de adjudicación en los que SSª ha expuesto un criterio que creemos que suscriben el resto de los Juzgados de lo mercantil de Barcelona:        

PRIMERO. El artículo 43.2º de la Ley Concursal dispone que “hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de liquidación, no se podrán enajenar o gravar bienes y derechos que integran la masa activa sin la autorización del juez”. No hay impedimento legal alguno para autorizar, por vía del citado precepto, la venta de la unidad productiva al no establecer el mismo límite alguno al hablar de “bienes” en general, entre los que estaría por supuesto comprendida la venta de la explotación de negocio. De hecho, el único requisito para que dicha venta sea conforme a derecho, es darle a la misma la publicidad exigida en el art. 188 LC, a fin de garantizar que participen en ella el mayor número de personas posible y vender la unidad productiva al mejor postor, todo ello, en interés del concurso. Es más, los artículos 100 y 149 LC preven expresamente y como mejor de las posibilidades de transmisión, la venta de la unidad productiva de la concursada, artículos perfectamente aplicables por analogía al art. 43.2 LC, a falta de regulación expresa en el mismo. Asimismo, el artículo 149.1.1ª considera como opción prioritaria a la hora de liquidar los bienes de la concursada la enajenación de los mismos como un todo, mencionado expresamente la posibilidad de que el Juez autorice la realización aislada de sus unidades productivas.

CUARTO. Por último, en cuanto a la sucesión de empresa, es a los únicos efectos laborables no así respecto a las deudas pendientes con la TGSS, AEAT, etc. tal como dispone el art. 149.2 LC. Así, los efectos que se derivan de dicha venta son los previstos en la ley concursal en virtud del principio de especialidad y no los recogidos en la normativa general de la Seguridad Social.

Por otro lado, procede ratificar la competencia del juez del concurso para acordar tal pronunciamiento pues la competencia del juez del concurso no se agota a la hora de aprobar la venta de la unidad productiva, a los estrictos términos del art. 149.2 LC, sino que la competencia objetiva va más allá debiendo pronunciarse sobre los efectos que se derivan de esa venta pues el art. 149.2 LC no lo limita, estableciendo por otra parte el art. 148 LC que los bienes deben venderse libres de toda carga y gravamen. Además, por el principio de seguridad jurídica que debe regir en las relaciones mercantiles pues el comprador debe conocer exactamente qué es lo que compra y cuáles son sus responsabilidades a fin de formar su convicción y emitir libre y conscientemente su consentimiento y proponer una oferta.

En este mismo sentido se pronuncia la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 29 de noviembre de 2007, cuyo fundamento de derecho tercero dispone lo siguiente:

"Al Juez del concurso le corresponde no sólo aprobar el plan de liquidación, conforme al art. 148 LC, sino también dictar los autos de adjudicación correspondientes al activo realizado en la liquidación, y tanto en uno como en otro puede pronunciarse sobre los efectos o las condiciones en que se enajena una unidad productiva, en aplicación de la normativa concursal, en este caso el art. 149.2 LC. Fuera del concurso, el Juez Mercantil carece de competencia para decidir sobre la procedencia de la consideración de sucesión de empresa en caso de transmisión de una unidad productiva, a los efectos de que el adquiriente se subrogue en las deudas de la Seguridad Social preexistentes, pero si la enajenación se realiza en la fase de liquidación de un concurso, es lógico que sea el Juez del concurso quien aplicando la normativa concursal se pronuncie sobre el alcance de la sucesión de empresa. En el ejercicio de esta competencia es lógico que se pronuncie sobre alguna cuestión de naturaleza administrativa o social pues, en la medida en que están directamente relacionadas con el concurso o son necesarias para el buen fin del procedimiento concursal, son cuestiones prejudiciales respecto de las que tiene extendida su competencia conforme al art. 9 LC".

Por último, insistir que el art. 149.2 LC dispone que la sucesión de empresa es a los únicos efectos laborales (respecto de los trabajadores cuyo contrato de trabajo mantiene), no así respecto del resto de deudas, adquiriendo el comprador el negocio libre de toda carga y gravamen. En este sentido, SAP de Barcelona, sección 15ª, de 16 de diciembre de 2009 que reitera la jurisprudencia asentada en su sentencia anterior de 29 de noviembre de 2007, antes citada cuyo FJ 2º transcribo por la importancia del mismo:

“SEGUNDO: Como ya hacíamos en la resolución de referencia, hemos de distinguir entre el régimen legal de sucesión de empresa respecto de los créditos de la TGSS dentro y fuera del concurso de acreedores. Fuera del ámbito concursal la normativa legal propia, en concreto los arts. 104 y 127.2 TRLGSS, expresamente prevé que respecto de los créditos que la TGSS tuviera por cotizaciones, cuando se produzca una transmisión de la empresa o de una unidad productiva, existirá sucesión de empresa y consiguientemente el adquirente es responsable solidario del pago de las deudas con la Seguridad Social generadas por la empresa o la unidad productiva que adquiere. Una previsión paralela a ésta podemos encontrarla en el actual art. 42 LGT, respecto de los créditos tributarios, y en el art. 44 ET, respecto de los créditos laborales".

Pero este régimen general, que se regula por la normativa sectorial, queda afectado o alterado en caso de concurso de acreedores, en la medida que en ese caso la norma especial es la concursal, que regula y condiciona la sucesión de empresa en el caso de que la liquidación, realizada dentro de un plan de liquidación (art. 148 LC) o por aplicación de las reglas supletorias del art. 149 LC, se lleve a cabo mediante la enajenación del conjunto de la empresa o de una unidad productiva.

La venta de empresa o de una unidad productiva no deja de ser un medio de realización, dentro de la liquidación concursal, de los bienes y derechos de contenido patrimonial del deudor concursado, alternativo a la enajenación individualizada o por lotes de los distintos elementos de la masa activa. De hecho, tal y como se recoge en la exposición de motivos, “la ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa” (E.m VII LC). Es precisamente el beneficio generalizado que produce la continuidad de la empresa, en la medida en que contribuye a conservar total o parcialmente los puestos de trabajo, lo que consiguientemente evita mayores gastos para la masa derivados de la extinción de los contratos de trabajo y genera riqueza al seguir operando empresarialmente en el mercado, el que lleva al legislador a favorecer esta forma de realización.

Primero, el art. 149.1.1ª LC, al regular las reglas legales supletorias de la liquidación, antepone claramente la venta de empresa o de unidades productivas a la enajenación aislada o en lotes de los elementos del activo. Y después, el art. 149.2 LC regula los efectos de tales ventas de empresa o de unidades de producción, disponiendo que “se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa”, sin perjuicio de reconocer al Juez del concurso la facultad de “acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatutos de los Trabajadores”.

Con ello, claramente, la Ley Concursal parte de la premisa de que la enajenación de la empresa o de la unidad productiva dentro de la liquidación se hace libre de deudas, esto es, el adquirente no se subroga en las deudas del concursado, sin perjuicio de las garantías reales que puedan gravar alguno de los bienes muebles o inmuebles incorporados a la empresa o unidad productiva. A estos efectos, la venta de la empresa o de una unidad productiva tiene el mismo régimen que la realización individualizada o en lotes de los elementos que componen el activo, pues el adquiriente las recibe libre de cargas, salvo las reales que graven alguno de los bienes adquiridos. Y ello es así como consecuencia de la lógica del concurso que busca dar una solución común al problema ocasionado con la insolvencia del deudor común para sus acreedores, articulando un procedimiento que facilite un convenio y, si no es posible o no se llega a cumplir, una liquidación universal del activo del deudor. La liquidación concursal va encaminada a la realización de la masa activa para con lo obtenido pagar a los acreedores, afectados por el principio de la par condicio creditorum, según las reglas de pago derivadas de la clasificación de créditos y de la existencia de créditos contra la masa. En esta lógica, los acreedores cobran dentro del concurso y con lo obtenido de la realización del activo, por el orden derivado de la clasificación de sus créditos, sin que, salvo en el caso de quienes tengan garantizado el crédito con una garantía real, tengan derecho a hacerlo de los terceros que adquieran los bienes realizados o la empresa o unidad productiva, caso de optarse por tal forma de realización, pues de otro modo, se alteraría la par condicio creditorum.

Así se entiende que, bajo esta lógica del concurso, el art. 149.2 LC regule la única excepción a este principio general de que la transmisión de la empresa o de una unidad productiva no constituye propiamente una sucesión de empresa. Según este precepto tan sólo a efectos laborales se considerará que existe sucesión de empresa, y por ello el adquiriente responderá durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la adquisición que no hubieren sido satisfechas (art. 44.3 ET), en este caso con la liquidación concursal.

No obstante, el art. 149.2 LC permite que el juez en el auto de adjudicación pueda acordar que el adquiriente no se subrogue en la parte de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el art. 33 ET. Esto es, el importe de los salarios e indemnizaciones que conforme al art. 33 ET pagó el FOGASA, como consecuencia del concurso del empresario empleador, y que tendría derecho a subrogarse para repetir contra el deudor concursado, no será reclamable del adquirente de la empresa o unidad productiva si ha sido liberado de esta obligación por el Juez del concurso.

Este normativa nacional no contradice la normativa comunitaria, constituida originariamente por Directiva 77/187, de 14 de febrero, que ha experimentado diferentes reformas, entre otras la Directiva 98/50 de 29 de junio (que contempla las transmisiones de empresa en concurso), y que han quedado refundidas en el texto consolidado aprobado por la Directiva 2001/23, de 12 de marzo (DOCE de 22 de marzo de 2001). La Directiva, que pretende asegurar la continuidad de los contratos de trabajo tras la transmisión de la empresa o la unidad productiva en la que se trabaja, para lo cual se prevé la subrogación contractual laboral del cesionario en la posición empresarial del cedente, que asume la condición de empleador, permaneciendo inalteradas las condiciones de trabajo anteriores a la transmisión, en situaciones concursales reduce los estándares de protección para el trabajador siempre que con ello se consigue la continuación de la empresa, y con ello el mantenimiento de la mayor parte de los puestos de trabajo (art. 5).

En este contexto, el crédito de la Seguridad Social, como cualquier otro crédito que no sea propiamente laboral, no resulta exigible al adquirente de la unidad productiva, y ello sin necesidad de que se pronuncie expresamente en tal sentido la normativa sobre Seguridad Social. Podría haberlo hecho, como la Ley General Tributaria que expresamente lo prevé en el último párrafo de su art. 42.1, pero ello no es necesario, pues como ya hemos apuntado en caso de concurso la norma especial, que regula no sólo el procedimiento concursal sino también sus efectos, es la Ley Concursal, que expresamente ha sido promulgada bajo el principio de unidad legal, de que sea esta Ley la única que regule el concurso de acreedores y sus efectos”. Asimismo, AJ nº2 de Barcelona, de 2 de julio de 2007 y AJM nº1 de Tarragona, de 15 de junio de 2011.

Dicha interpretación es acorde, además, con la los principios que representa la Directiva 2001/23/CE, la cual distingue entre la transmisión de una unidad productiva, y la adjudicación como resultado de un procedimiento de insolvencia. Esta distinción no es casual, en la primera, impone al adquiriente la responsabilidad de las deudas (art. 3 y 4 de la Directiva), mientras que en la segunda (art. 5 de la Directiva) libera de esa obligación a quien se adjudica como resultado de dicho proceso de insolvencia, y de forma más concreta, el apartado b) del memorando prevé que la modificación de las obligaciones contempladas en los artículos 3 y 4 de la Directiva, se haga cuando la adjudicación tenga como fin la salvaguarda de empleo asegurando la supervivencia de la unidad productiva. Esto no es otra cosa que recoger lo que establece la exposición de motivos de la LC: “conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado".

A proposito de los Ayunyamientos morosos

El pasado sábado 25 de febrero se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales.

Estas medidas se adoptan dada la grave situación de crisis económica que ha generado una fuerte caída de la actividad económica y correlativamente una fuerte bajada en la recaudación de recursos por parte de las entidades locales, lo que está provocando retrasos acumulados en el pago de las obligaciones que han contraído con sus proveedores, con la consiguiente incidencia negativa en la liquidez de las empresas.

La disposición referida establece la necesaria puesta en marcha de un mecanismo ágil de pago y cancelación de deudas con proveedores de las entidades locales y su financiación. A fin de recabar una información fiable, las entidades locales deberán remitir, por vía telemática y con firma electrónica, al órgano competente del Ministerio de Hacienda y administraciones públicas, con fecha límite el día 15 de marzo de 2012, una relación certificada de todas las obligaciones pendientes de pago que reúnan los requisitos establecidos en este Real Decreto (art. 3) .

El incumplimiento por parte de los funcionarios competentes de las obligaciones de expedición de certificaciones y comunicaciones tendrá la consideración de faltas muy graves (art. 6).

Una vez remitida la relación certificada, el interventor, en caso de no haberse efectuado el pago de las obligaciones reconocidas, elevará al pleno de la corporación local un plan de ajuste para su aprobación antes del 31 de marzo de 2012 (art. 7). Dicho plan de ajuste deberá remitirse por la entidad local el día siguiente de su aprobación por el pleno al órgano competente del Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas, por vía telemática y con firma electrónica, que realizará una valoración del plan presentado, y se la comunicará a la entidad local en un plazo de 30 días naturales a contar desde la recepción del plan.

El plan de ajuste aprobado se extenderá durante el periodo de amortización previsto para la operación de endeudamiento.

Los contratistas que figuren en la relación certificada y aquellos que tengan derecho a cobro podrán hacerlo efectivo voluntariamente mediante la presentación al cobro en las entidades de crédito. El abono a favor del contratista, conlleva la extinción de la deuda contraída por la entidad local con el contratista por el principal, los intereses, costas judiciales y otros gastos accesorios. Posteriormente, las entidades de crédito facilitaran, tanto a las entidades locales como al contratista, el documento justificativo del abono, que determinará la terminación del proceso judicial. Dichas entidades, a su vez podrán financiar las obligaciones de pago mediante la concertación de una operación de endeudamiento a largo plazo cuyas condiciones financieras serán fijadas por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos económicos.

Renegociación de contratos: alguna reflexión y 5 recomendaciones

Un manual para la crisis

También en el ámbito jurídico contractual, el súbito cambio del entorno económico ha puesto de manifiesto graves carencias y comporta nuevos problemas. En un escenario radicalmente distinto al que se percibía hace solo unos meses, hoy constatamos que muchos contratos habían ignorado tal posibilidad.  

La falta de experiencia - o si se prefiere, de perspectiva histórica - y cierta falta de rigor de técnica contractual, fatalmente combinado con el "exceso de entusiasmo" de los clientes y la precipitación, ha llevado a cerrar acuerdos y operaciones con contratos que en el actual contexto comportan efectos no previstos, tienen lagunas, provocan graves desequilibrios y conclictos sin una salida fácil. En definitiva, todo aquello que los contratos deberían tratar de evitar.

Estas situaciones y el riesgo derivado de un incumplimiento - ya sea interesado o inevitable -, nos obliga a replantear las posiciones. Obviamente, caben las acciones legales previstas por nuestro ordenamiento - resoluciones; ejecución forzosa; daños y perjuicios; derivación de responsabilidades; etc - y el recurso a los tribunales, pero esta vía pocas veces garantiza la efectiva satisfacción del interés original de la parte perjudicada y, casi siempre, comporta un agravamiento de las dificultades de la parte incumplidora.

Así, desde hace un tiempo las Firmas que estamos especializadas en contratos, nos estamos viendo obligados a abordar complejos procesos de renegociación de contratos. Estos procesos requieren un cualificado trabajo jurídico, pero además - en realidad, sobre todo - un buen conocimiento práctico de la patologia de los contratos, una visión enfocada al resultado, habilidades de negociación y mucha psicologia. Según nuestra experiencia, es esencial:

- Evitar los posicionamientos aprioristicos, el reproche personal y el empecinamiento en objetivos o situaciones inviables, o que comporten un grave perjuicio para la otra parte.

- Asumir las circunstancias propias, las del otro y las del entorno que son inevitables, sin entretenerse en juicios de valor o lamentaciones sobre lo que pudo ser.

- Evaluación de riesgos y oportunidades en el nuevo contexto.

- Redefinición de objetivos-prioridades y escenarios alternativos viables en la nueva situación.

- Una actuación decidida y firme que evite perdidas de tiempo o estrategías dilatorias, garantizando una solución - a veces, la menos mala - en tiempo útil.

En los foros de formación en materia de contratos en los que IURISTAX ABOGADOS participa (GARANTÍAS CONTRACTUALES en enero, CORPORATE RESTRUCTURING en mayo, PACTOS PARASOCIALES este mes de noviembre, todos ellos organizados por IFAES; y el MASTER DE PRÁCTICA JURÍDICA de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona y el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona), insistimos en la importacia de la patologia de los contratos y el alcance de la función del abogado contractualista. En el entorno positivo y voluntarista que logicamente acompaña a todo proyecto económico, el deber del abogado es - según nosotros lo entendemos - mantener la perspectiva, anticiparse a las dificultades y prever los riesgos, procurando que el cliente sea consciente de estos y cuidando de garantizarlos hasta donde es posible. En el peor de los casos, el contrato debería contar con los mecanismos necesarios para proveer una solución o alternativa.

Ley Concursal: acciones rescisorias y acuerdos de refinanciación

La publicación del Real Decreto-Ley 3/2009 ha alimentado el debate de las refinanciaciones en el marco de un procedimiento concursal. Bajo las aceradas críticas vertidas en la mayoría de los medios, subyace una dialéctica que no es nueva y que responde al conflicto entre la defensa del principio del pars conditio creditorum y la conveniencia de tratar de establecer un sistema que - hasta donde incumbe a la ley - facilite la reestructuración de las empresas en crisis.

Sin sustituir ni derogar el régimen previsto en el artículo 71 de la Ley Concursal para las acciones rescisorias, el referido Real Decreto-Ley introduce una nueva Disposición Adicional 4ª que, en definitiva, se limita a introducir unos acuerdos de refinanciación cualificados. De acuerdo con el nuevo precepto, si (i) el acuerdo es suscrito - o ratificado, según queremos entender - por al menos 3/5 del pasivo en esa fecha, (ii) cuenta con el informe de un experto independiente designado por el Registro Mercantil, y (iii) se formaliza en instrumento público, solo la Administración concursal estará legitimada para ejercer la acción rescisoria prevista por la Ley Concursal (ver nota).

Hasta la Ley 22/2003, el artículo 878, párrafo 2º del Código de Comercio preveía un sistema de retroacción absoluta. Todos los actos realizados dentro del periodo de retroacción determinado por el Juzgado con el auto de admisión de la quiebra eran nulos. Aunque matizada en sus efectos por el criterio relativista de un sector minoritario de la doctrina y las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 20 de septiembre de 1993, su aplicación comportaba la nulidad de cualquier negocio concluido en ese periodo, con independencia de si el mismo implicaba un perjuicio o una ventaja para la Sociedad y sus acreedores.

En la práctica, la retroacción absoluta del artículo 878, párrafo 2º afectaba a actos de administración ordinarios y aun beneficiosos para la masa, sin alcanzar – a veces – a determinadas actuaciones ventajistas de acreedores que mejoraban sus garantías, en perjuicio del resto de los acreedores.

Es desde esta perspectiva histórica que debe valorarse la oportunidad de un sistema que quizás no merezca tantas críticas. El artículo 71 de la vigente Ley Concursal preve la posibilidad de rescindir todas aquellas actuaciones realizadas durante los dos años previos a la declaración de concurso y resulten perjudiciales para la masa. Reforzado el actual régimen con un razonable y equitativo sistema de presunciones, preve también la expresa exclusión del ámbito de las acciones rescisorias los actos ordinarios realizados en condiciones normales.

Con la posibilidad además de recurrir a los acuerdos de refinanciación cualificados, no nos parece un sistema tan malo. En definitiva, se trataba de superar un sistema de derecho concursal que el propio legislador calificó de “perturbador”.

Así, nos cuesta entender el razonamiento y motivación de las críticas al actual sistema de acciones rescisorias del actual marco legal del concurso de empresas. Más allá del caso concreto y el interés particular de parte, con carácter general, el sistema nos parece técnicamente correcto y equilibrado. Se defiende el principio de pars conditio creditorum, resolviendo los efectos perniciosos de la retroacción absoluta, a la vez que se confiriere una seguridad jurídica razonable a aquellos acreedores que, conscientes de las dificultades de una Compañía, prestan su apoyo con el objetivo de garantizar su continuidad.

Entre la “justicia ciega” que imponía el rigor formal del artículo 878 del Código de Comercio y el recto criterio de un Juez, no puede plantearse dudas. En definitiva este resuelve en derecho, después de analizar los antecedentes de cada caso y en un procedimiento contradictorio donde cada una de las partes puede exponer sus argumentos y acreditar la legitimidad de sus pretensiones.

NOTA: Un analisis jurídico sobre los acuerdosde refinanciación en EL NUEVO RÉGIMEN EN LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN, de Fernando Azofra, publicado en la revista El Notario del Siglo XXI el 29/05/2009.