Por Fernando Mier abogado de IURISTAX ABOGADOSLos "nuevos" canales para la gestión de reservas en el sector hotelero (centrales de reservas; booking; trypadviso, rs; etc) están generando también un animado debate jurídico. Básicamente, se trata de determinar si cabe entender esta función de intermediación dentro del ámbito del contrato de agencia y la ley 12/1992.
Es evidente que el factor tecnologico ha transformado la venta tradicional, pero no nos parece que ello por si solo impida la inclusión de estos acuerdos en el ámbito del artículo 1 de la Ley 12/1992 del contrato de agencia que lo define como el acuerdo por el que el agente se obliga frente a otro, de manera estable y a cambio de una remuneración, a promover actos de comercio por cuenta ajena.
Sobre este particular, en los últimos meses, la Audiencia Provincial de Barcelona ya ha tenido ocasión de pronu8nciarse en varias ocasiones, y esta dejando claramente definido un criterio a tener presente.
La Sección 4ª de la Audiencia Provincial, en su sentencia 352/2011, de 21 de junio, examinó un contrato por el que la empresa intermediaria se obligaba a la comercialización, promoción, asesoramiento en marketing y otros servicios complementarios, a cambio de unos cánones. Aun reconociendo expresamente que estos contratos "guardan similitud con los de agencia" y que tienen "grandes analogías con el de agencia", pero entiende que hay aspectos - que no acaba de definir en la sentencia - que no tienen encaje en el contrato de agencia. La Sala los denomina "contratos atípicos de colaboración en materia de turismo".
En un mismo sentido se ha pronunciado la Sección 1ª de la misma Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia 543/2011 de, 29 de noviembre de 2011, refiriéndose a la sentencia de 21 de junio mencionada. Esta nueva sentencia refiere que "el negocio jurídico que ha vinculado a las partes - en realidad sustancialmente identico al de la Sección 4ª - integra un conjunto obligacional que excede del marco del contrato de agencia, referido al concierto o promoción de operaciones de comercio, y comprende actividades tan diversas como el marketing, la formación del personal del hotel, o el sustrato tecnológico para la contratación, además del fomento de esta contratación". Según la Sala, este conjunto de obligaciones, "vistas en su globalidad determinan la no aplicación de las normas propias del contrato de agencia, debiendo ser regulado por las disposiciones más generales del arrendamiento de servicios, además de las convenciones que resulten pactadas (art. 1255 Cc), pues al no ser un contrato de agencia no rige la imperatividad de sus normas".
A pesar de la exclusión de la aplicación del régimen legal del contrato de agencia, la Sala reconoce la posibilidad de reclamar la indemnización por clientela, "toda vez que como ha señalado el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones (por todas, la sentencia de 22 de julio del 2008) la indemnización por clientela no es exclusiva del contrato de agencia".
En idéntico sentido que la se pronuncia la misma Sección 1ª de la Audiencia Provincial en la sentencia 285/2012, de 12 de junio en el que hace suya la denominación de "contratos atípicos de colaboración en materia de turismo".
Nosotros no lo tenemos tan claro. No vemos en que desnaturaliza en contrato de agencia el "sustrato tecnológico", ni vemos que sentido tiene perseguir su exclusión. Tampoco la ley de agencia dice nada en relación a los medios empleados en la promoción de las ventas.
