RDGRM de 4/2/2012. En el aumento de capital en SRL por compensación de créditos no hay derecho de asunción preferente

Por Fernando Mier abogado de IURISTAX ABOGADOS

La Dirección General de los Registros y del Notariado ha dictado con fecha 4 de febrero de 2012 una resolución en la que determina que en el aumento de capital por compensación de créditos, en las SRL no es necesario cumplir el derecho de asunción preferente.

En la calificación original de la escritura que ha dado pie a esta resolución el Registrador Mercantil de Cadiz consideró:

En el aumento por compensación de créditos en sociedad limitada ha de respetarse el derecho de asunción preferente. A pesar de que la redacción del artículo 304 de la LSC puede suscitar la duda de si ahora en sociedad limitada ocurre como en la sociedad anónima, en la que sólo existe derecho de suscripción preferente en caso de aportación dineraria, si tenemos en cuenta los antecedentes legislativos y el alcance limitado que debe tener un texto refundido que no debe modificar las soluciones arbitradas por la ley, debemos optar por la interpretación contraria. La supresión de este derecho en las sociedades anónimas se produjo por la modificación del artículo 158.1 LSA en la ley 3/2009, DF 1.ª Si el legislador hubiera querido que funcionara de la misma forma en las SRL habría modificado también su ley. Hay que tener en cuenta que el derecho de asunción preferente es uno de los derechos mínimos que ostenta el socio (Art. 93 b) LSC) y tiene como función dotarle de un medio para evitar que su participación social se diluya. La mayoría social no es dueña de modificar a su arbitrio la participación de cada socio, pero si el interés así lo demanda puede suprimirse este derecho cumpliendo los requisitos legales. En el supuesto examinado debería haberse excluido el derecho con observancia de los requisitos establecidos en el artículo 308 LSC y concordantes del RRM; o haber concebido un aumento mixto, en parte con compensación de créditos y en parte con aportaciones dineradas. De esta forma el socio que no tiene crédito contra la sociedad o que no quiere compensarlos puede acudir si lo desea al aumento aportando dinero y mantener así su mismo porcentaje de participación en el capital social (Arts. 93, 304, 305, 308 LSC, 198.2 y 4 RRM, RR. DGRN 2-3-11, 19-5-95).

El interesado interpuso recurso basándose en que los términos literales del  artículo 304 de la LSC no distingue entre SA y SRL.

En su resolución del recurso, la Direccion General de Registros y el Notariado revoca la nota de calificación y estima que el artículo 304 de la nueva LSC es aplicable claramente a ambas formas sociales y por tanto, salvo que se trate de aportaciones dinerarias, se ha suprimido legalmente el derecho de suscripción preferente de los aumentos de capital social con aportaciones in natura.

La propia Dirección General reconoce que de ello puede derivarse una eventual desprotección del socio en los casos en que la extinción de los créditos contra la sociedad a cambio de las participaciones creadas pudiera no estar justificada en el interés de la sociedad. No obstante, de darse este supuesto, el socio perjudicado siempre puede proceder a la impugnación del acuerdo ante los tribunales.

Modificación de la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades de capital

Por ENTRENA ABOGADOS

El BOE de 17 de marzo de 2003 publica el Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital.

La referida disposición modifica la Ley 3/2009 que regula las modificaciones estructurales de las Sociedades de Capital en los siguientes aspectos:

1. Añade nuevas excepciones a la exigencia de informe de experto independiente para la valoración de las aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima.

2. En materia de fusiones y de escisión, simplifica en determinados casos el número o el contenido de los documentos que han de ser puestos a disposición de los socios y agiliza estas operaciones societarias, encauzando la publicidad previa al acuerdo de fusión a través de la página web de las sociedades de capital como alternativa al depósito de los proyectos de fusión y de escisión en el registro mercantil.

3. En la misma línea, prevé que, si el socio lo aceptara, las comunicaciones que tuviera que realizar la sociedad puedan efectuarse por medios electrónicos.

4. Con el propósito de facilitar el funcionamiento de las sociedades mercantiles y de posibilitar el cada vez más urgente ahorro de costes, el real decreto-ley potencia la página web y las comunicaciones electrónicas. Se regula el régimen jurídico general de esa página – que tiene carácter obligatorio para las sociedades cotizadas–, su creación, (por Junta General) y modificación, traslado y supresión de la misma, (por el órgano de administración). Se establecen los deberes de los administradores respecto de lo insertado en ella y se disciplinan las cuestiones referentes a la interrupción del acceso.

5. El real decreto-ley amplía las posibilidades de acción de los acreedores en los casos en los que, no obstante la prohibición expresa de la ley, la fusión o la escisión se lleven a cabo sin la prestación de las garantías necesarias a favor del opositor, permitiendo que el acreedor puede solicitar del Registro Mercantil que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio de ese derecho y que, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de esta nota marginal, pueda presentar demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad solicitando la prestación de garantía del pago del crédito.

6. Por fin, se reconoce derecho de separación al socio derecho de separación de los socios en caso de fusión transfronteriza y en caso de traslado al extranjero del domicilio social.

Sobre la reforma laboral

Tras la convalidación por el Congreso de los Diputados, el pasado viernes 9 de marzo, del texto del Real Decreto- Ley 3/2012 aprobado por el Gobierno Popular el día 10 de febrero, resulta ya evidente que las modificaciones introducidas por éste, y que eran ya aplicables desde su misma publicación en el BOE, van a constituir sin alteración sustancial el marco legal del mercado laboral durante los próximos tiempos.

La reforma laboral, aprobada con carácter de urgencia mediante el citado texto legal, dota al empresario de una batería de instrumentos orientados a la flexibilización de las relaciones de trabajo. Éstos se manifiestan durante toda la vida de dicha relación: en la contratación, a través de la creación de nuevas figuras contractuales bonificadas como el contrato indefinido de apoyo a emprendedores o el modificado contrato de aprendizaje; en la extinción, siendo las dos modificaciones que han gozado de más repercusión pública la reducción de la indemnización por despido improcedente a 33 días de salario por año trabajado, y la modificación de los supuestos de crisis económica como justificadora del despido objetivo; y durante la vida de la relación de trabajo, a través de las ampliación de las posibilidades de modificación sustancial en aspectos tradicionalmente intocables como es el salario.

En el ámbito colectivo la reforma es también de calado. Los convenios colectivos sectoriales, y con ellos la intervención de los sindicatos, son los principales afectados. Se establece por precepto legal la prioridad aplicativa de los convenios de empresa, se facilita el descuelgue de los convenios sectoriales por las empresas, y se elimina la ultraactividad de los convenios una vez finalizado su plazo.

Todo lo anterior, junto con otras modificaciones procedimentales de enorme trascendencia práctica como son la eliminación de la autorización administrativa en los ERE, o la práctica desaparición de los salarios de tramitación, alteran de manera considerable el escenario laboral en España. La necesidad de actualizar las rígidas estructuras laborales era evidente, pero el grado de acierto y la fortuna de este conjunto de medidas, junto con las posteriores que se rumorea tiene el gobierno previstas tras las elecciones andaluzas y asturianas, serán el tiempo y la coyuntura económica global quienes lo dirán.

El Tribunal Supremo redefine la utilización de datos personales sin consentimiento del interesado.

Nos estamos refiriendo a la reciente Sentencia de 8 de febrero de 2012, dictada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que anula de un plumazo y con imprecisión, el artículo 10.2 b) del Reglamento de Protección de Datos de 2007.

Esta ha sido una resolución que ha hecho correr rios de tinta en las últimas semanas. Los medios de comunicación incurren de nuevo en el sensacionalismo jurídico al que parecen tan aficionados en los últimos años y desinforman al ciudadano con el único objetivo de captar la atención mediante la indignación, la sorpresa o el estupor del receptor.

Lo cierto es que el Tribunal Supremo tampoco ha contribuido en este caso emitiendo una Sentencia cuyo fallo puede llevar a interpretaciones dispares o precipitadas. El artículo 10.2 b) anulado establece uno de los casos en que es posible ceder o tratar datos personales sin consentimiento del interesado, y es del tenor literal siguiente:

“Los datos objeto de tratamiento o de cesión figuren en fuentes accesibles al público y el responsable del fichero, o el tercero a quien se comuniquen los datos, tenga un interés legítimo para su tratamiento o conocimiento, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.

No obstante, las Administraciones públicas sólo podrán comunicar al amparo de este apartado los datos recogidos de fuentes accesibles al público a responsables de ficheros de titularidad privada cuando se encuentren autorizadas para ello por una norma con rango de ley.”

Así, se establece que es posible tratar o ceder los datos sin consentimiento del interesado cuando se den dos requisitos concurrentes:

a)      Que los datos figuren en fuentes accesibles al público.

b)      Que exista un interés legítimo.

En primer lugar, calificamos de exceso anular el artículo de manera íntegra porque esto no se corresponde con las pretensiones introducidas en el procedimiento, siendo  procedente únicamente la anulación de la parte del párrafo que señala que los datos tratables/cedibles deben constar en fuentes accesibles al público. La razón de la anulación proviene del también exceso del Estado Español a la hora de transponer la directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo que introdujo este requisito como adicional –constar en fuentes accesibles al público- ya que la norma comunitaria sólo prescribía la existencia del interés legítimo.

El hecho de que el párrafo haya sido anulado en su integridad nos lleva a la conclusión de que ha desaparecido esta excepción por completo, lo que no se corresponde con el texto de la sentencia. En todo caso podría reconducirse a través del siempre delicado efecto directo de las Directivas Europeas.

Lo cierto es que la conclusión lógica y racional es entender que actualmente es suficiente con que la utilización de los datos esté amparada en el “interés legítimo”, pero aquí nos adentramos en el peligroso campo de los conceptos jurídicos indeterminados. Ya se han apresurado los medios a dramatizar señalando que nuestros datos están ahora a merced de cualquier desalmado operador de la sociedad de la información, y no hay duda de que se presentan interrogantes en el corto plazo que nos ofrecerán novedades en este campo.

En nuestra opinión, por interés legítimo debería exigirse un plus más allá de lo que simplemente no está amparado por la Ley y ponemos un ejemplo planteado por nuestra práctica profesional: Las obligaciones de las entidades financieras respecto a la normativa de blanqueo de capitales, cuyo cumplimiento  muchas veces se ve dificultado  por la colisión con la normativa de protección de datos y la indebida protección que reciben de ella terceros con fines delictivos.

A proposito de los Ayunyamientos morosos

El pasado sábado 25 de febrero se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales.

Estas medidas se adoptan dada la grave situación de crisis económica que ha generado una fuerte caída de la actividad económica y correlativamente una fuerte bajada en la recaudación de recursos por parte de las entidades locales, lo que está provocando retrasos acumulados en el pago de las obligaciones que han contraído con sus proveedores, con la consiguiente incidencia negativa en la liquidez de las empresas.

La disposición referida establece la necesaria puesta en marcha de un mecanismo ágil de pago y cancelación de deudas con proveedores de las entidades locales y su financiación. A fin de recabar una información fiable, las entidades locales deberán remitir, por vía telemática y con firma electrónica, al órgano competente del Ministerio de Hacienda y administraciones públicas, con fecha límite el día 15 de marzo de 2012, una relación certificada de todas las obligaciones pendientes de pago que reúnan los requisitos establecidos en este Real Decreto (art. 3) .

El incumplimiento por parte de los funcionarios competentes de las obligaciones de expedición de certificaciones y comunicaciones tendrá la consideración de faltas muy graves (art. 6).

Una vez remitida la relación certificada, el interventor, en caso de no haberse efectuado el pago de las obligaciones reconocidas, elevará al pleno de la corporación local un plan de ajuste para su aprobación antes del 31 de marzo de 2012 (art. 7). Dicho plan de ajuste deberá remitirse por la entidad local el día siguiente de su aprobación por el pleno al órgano competente del Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas, por vía telemática y con firma electrónica, que realizará una valoración del plan presentado, y se la comunicará a la entidad local en un plazo de 30 días naturales a contar desde la recepción del plan.

El plan de ajuste aprobado se extenderá durante el periodo de amortización previsto para la operación de endeudamiento.

Los contratistas que figuren en la relación certificada y aquellos que tengan derecho a cobro podrán hacerlo efectivo voluntariamente mediante la presentación al cobro en las entidades de crédito. El abono a favor del contratista, conlleva la extinción de la deuda contraída por la entidad local con el contratista por el principal, los intereses, costas judiciales y otros gastos accesorios. Posteriormente, las entidades de crédito facilitaran, tanto a las entidades locales como al contratista, el documento justificativo del abono, que determinará la terminación del proceso judicial. Dichas entidades, a su vez podrán financiar las obligaciones de pago mediante la concertación de una operación de endeudamiento a largo plazo cuyas condiciones financieras serán fijadas por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos económicos.