La publicación del Real Decreto-Ley 3/2009 ha alimentado el debate de las refinanciaciones en el marco de un procedimiento concursal. Bajo las aceradas críticas vertidas en la mayoría de los medios, subyace una dialéctica que no es nueva y que responde al conflicto entre la defensa del principio del pars conditio creditorum y la conveniencia de tratar de establecer un sistema que - hasta donde incumbe a la ley - facilite la reestructuración de las empresas en crisis.
Sin sustituir ni derogar el régimen previsto en el artículo 71 de la Ley Concursal para las acciones rescisorias, el referido Real Decreto-Ley introduce una nueva Disposición Adicional 4ª que, en definitiva, se limita a introducir unos acuerdos de refinanciación cualificados. De acuerdo con el nuevo precepto, si (i) el acuerdo es suscrito - o ratificado, según queremos entender - por al menos 3/5 del pasivo en esa fecha, (ii) cuenta con el informe de un experto independiente designado por el Registro Mercantil, y (iii) se formaliza en instrumento público, solo la Administración concursal estará legitimada para ejercer la acción rescisoria prevista por la Ley Concursal (ver nota).
Hasta la Ley 22/2003, el artículo 878, párrafo 2º del Código de Comercio preveía un sistema de retroacción absoluta. Todos los actos realizados dentro del periodo de retroacción determinado por el Juzgado con el auto de admisión de la quiebra eran nulos. Aunque matizada en sus efectos por el criterio relativista de un sector minoritario de la doctrina y las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 20 de septiembre de 1993, su aplicación comportaba la nulidad de cualquier negocio concluido en ese periodo, con independencia de si el mismo implicaba un perjuicio o una ventaja para la Sociedad y sus acreedores.
En la práctica, la retroacción absoluta del artículo 878, párrafo 2º afectaba a actos de administración ordinarios y aun beneficiosos para la masa, sin alcanzar – a veces – a determinadas actuaciones ventajistas de acreedores que mejoraban sus garantías, en perjuicio del resto de los acreedores.
Es desde esta perspectiva histórica que debe valorarse la oportunidad de un sistema que quizás no merezca tantas críticas. El artículo 71 de la vigente Ley Concursal preve la posibilidad de rescindir todas aquellas actuaciones realizadas durante los dos años previos a la declaración de concurso y resulten perjudiciales para la masa. Reforzado el actual régimen con un razonable y equitativo sistema de presunciones, preve también la expresa exclusión del ámbito de las acciones rescisorias los actos ordinarios realizados en condiciones normales.
Con la posibilidad además de recurrir a los acuerdos de refinanciación cualificados, no nos parece un sistema tan malo. En definitiva, se trataba de superar un sistema de derecho concursal que el propio legislador calificó de “perturbador”.
Así, nos cuesta entender el razonamiento y motivación de las críticas al actual sistema de acciones rescisorias del actual marco legal del concurso de empresas. Más allá del caso concreto y el interés particular de parte, con carácter general, el sistema nos parece técnicamente correcto y equilibrado. Se defiende el principio de pars conditio creditorum, resolviendo los efectos perniciosos de la retroacción absoluta, a la vez que se confiriere una seguridad jurídica razonable a aquellos acreedores que, conscientes de las dificultades de una Compañía, prestan su apoyo con el objetivo de garantizar su continuidad.
Entre la “justicia ciega” que imponía el rigor formal del artículo 878 del Código de Comercio y el recto criterio de un Juez, no puede plantearse dudas. En definitiva este resuelve en derecho, después de analizar los antecedentes de cada caso y en un procedimiento contradictorio donde cada una de las partes puede exponer sus argumentos y acreditar la legitimidad de sus pretensiones.
NOTA: Un analisis jurídico sobre los acuerdosde refinanciación en EL NUEVO RÉGIMEN EN LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN, de Fernando Azofra, publicado en la revista El Notario del Siglo XXI el 29/05/2009.
