El viejo conocido artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores (en adelante, LMV) trata de ser una norma antielusiva del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPyAJD) en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas.
En esencia, al amparo del citado precepto, se someten a ITPyAJD los siguientes hechos imponibles:
a) Caso general: La transmisión de participaciones en entidades cuyo activo se compone, al menos en un 50%, directa o indirectamente, por inmuebles situados en España. El adquirente, sujeto pasivo de este impuesto, debe poder ejercer el control sobre las citadas entidades, o bien, una vez obtenido, aumente la cuota de participación en ellas.
b) Caso específico: La transmisión de valores recibidos por aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de capital de sociedades, siempre que entre la fecha de estas operaciones societarias y la transmisión no haya transcurrido un plazo de tres años.
b) Caso específico: La transmisión de valores recibidos por aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de capital de sociedades, siempre que entre la fecha de estas operaciones societarias y la transmisión no haya transcurrido un plazo de tres años.
El citado precepto ha sido históricamente criticado dado que en muchísimas ocasiones, el pretendido objetivo de la antielusividad no se consigue ya que acaban sometiéndose a ITPyAJD transmisiones que, de no haber existido la sociedad, sino el inmueble, no hubieran sido sometidas al citado impuesto.
En efecto, el artículo 108 LMV perseguía atacar en un inicio el siguiente supuesto: si una persona física debe soportar un 7% de ITPyAJD al adquirir un inmueble (generalmente, al hallarnos ante segunda transmisión), y puede evitar el sobre coste adquiriendo las participaciones de una entidad que es la que ostenta el inmueble, pues vamos a regular una norma antifraude al objeto de que la adquisición de dichas participaciones queden sometidas al impuesto, dado que la realidad económica que subyace es la de que “se está adquiriendo el inmueble”.
Ahora bien, el arma para atacar este esquema no resulta proporcional a efectos de lograr el citado fin. Baste como ejemplo, el caso de operaciones efectuadas entre entidades que son sujetos pasivos de IVA, siendo una de ellas la transmitente del inmueble y la otra, la adquirente. De no mediar sociedad, la transmisión del inmueble quedaría sometida generalmente a IVA, teniendo ello un efecto neutro entre las partes, mientras que si se transmite a través de la participación en una sociedad, entonces si se halla sometido al citado impuesto, careciendo entonces la operación de neutralidad y comportando ello un mayor coste para la sociedad adquirente, circunstancia que carece de toda lógica.
En dicho sentido, a pesar de lo indicado, el artículo 108 LMV es un campeón superviviente que, muchas veces, constituye un obstáculo a superar por empresas operativas que pretenden realizar inversiones operativas en compañías que ni siquiera tienen la naturaleza de inmobiliarias propiamente dicho. En este caso, el paradigma lo constituye el sector hotelero.
Pues bien, la última novedad relativa al precepto analizado reside en que la Comisión Europea abrió expediente de infracción, instando al Gobierno español a que analizara si el artículo 108 de la LMV se adecuaba o no a la normativa europea que armoniza el Impuesto sobre la concentración de capitales (Directiva 2008/7/CE) y a los principios de libertad de establecimiento (art. 43 Tratado CE) y libre circulación de capitales (art. 56 del Tratado CE).
Al respecto, en fecha 28 de enero del presente año, la Comisión Europea ha dictado el siguiente comunicado:
“La Comisión Europea ha pedido oficialmente a España que modifique sus disposiciones fiscales relacionadas con la transmisión de valores mobiliarios. La Comisión considera que la imposición de un impuesto sobre las transmisiones patrimoniales que grava determinadas transmisiones de capital, añadido al impuesto sobre las aportaciones , es contraria a la Directiva relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales (2008/07/CE)”.
En concreto, la Directiva 2008/7/CE del Consejo permite a los Estados miembros recaudar un impuesto sobre las aportaciones que grave las transmisiones patrimoniales, pero su tipo impositivo no puede exceder del 1% de la ampliación de capital (en España, este impuesto se corresponde con la modalidad de “Operaciones Societarias” en ITPyAJD). Pues bien, la Comisión considera que la legislación interna española infringe la Directiva al contemplar un impuesto añadido que grava las aportaciones de capital en las transmisiones patrimoniales a las que resulta de aplicación el artículo 108 LMV en su modalidad específica, ya que se grava al 1% la operación societaria de constitución o ampliación de capital social y al 7% el control sobre inmuebles que implica la citada constitución o ampliación de capital social de la entidad.
En relación al contenido del dictamen de la Comisión Europea, España tiene un plazo de dos meses para responder a la petición y a partir del vencimiento del citado plazo, la Comisión puede recurrir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al objeto de que dicte sentencia en relación a la adecuación o no del artículo 108 LMV al marco normativo comunitario.
Hasta la fecha, no conocemos que el Gobierno español haya respondido a la petición de la Comisión y adicionalmente, el Tribunal Supremo, en fecha 24 de noviembre de 2009 elevó cuestión prejudicial al TJUE para que se pronuncie sobre la cuestión.
Además del argumento explícito sostenido por la Comisión en su Dictamen, resulta factible sostener que el citado precepto atenta contra el libre establecimiento y la libre circulación de capitales en la medida en que un inversor hotelero comunitario, por ejemplo, preferirá invertir en otro Estado miembro en que este tributo añadido, que comporta un mayor coste del 7% en su inversión, no exista.
Definitivamente, nos parece una muy buena noticia el hecho de que, probablemente, nos hallemos en la antesala de la extinción de un viejo rockero, el artículo 108 LMV. En el área fiscal de IURISTAX ABOGADOS, seguiremos atentos a la evolución del coma profundo en que parece haber entrado nuestro clásico precepto así como la forma en que pueda afectar a nuestros clientes.
