Modificación de la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades de capital

Por ENTRENA ABOGADOS

El BOE de 17 de marzo de 2003 publica el Real Decreto-ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital.

La referida disposición modifica la Ley 3/2009 que regula las modificaciones estructurales de las Sociedades de Capital en los siguientes aspectos:

1. Añade nuevas excepciones a la exigencia de informe de experto independiente para la valoración de las aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima.

2. En materia de fusiones y de escisión, simplifica en determinados casos el número o el contenido de los documentos que han de ser puestos a disposición de los socios y agiliza estas operaciones societarias, encauzando la publicidad previa al acuerdo de fusión a través de la página web de las sociedades de capital como alternativa al depósito de los proyectos de fusión y de escisión en el registro mercantil.

3. En la misma línea, prevé que, si el socio lo aceptara, las comunicaciones que tuviera que realizar la sociedad puedan efectuarse por medios electrónicos.

4. Con el propósito de facilitar el funcionamiento de las sociedades mercantiles y de posibilitar el cada vez más urgente ahorro de costes, el real decreto-ley potencia la página web y las comunicaciones electrónicas. Se regula el régimen jurídico general de esa página – que tiene carácter obligatorio para las sociedades cotizadas–, su creación, (por Junta General) y modificación, traslado y supresión de la misma, (por el órgano de administración). Se establecen los deberes de los administradores respecto de lo insertado en ella y se disciplinan las cuestiones referentes a la interrupción del acceso.

5. El real decreto-ley amplía las posibilidades de acción de los acreedores en los casos en los que, no obstante la prohibición expresa de la ley, la fusión o la escisión se lleven a cabo sin la prestación de las garantías necesarias a favor del opositor, permitiendo que el acreedor puede solicitar del Registro Mercantil que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio de ese derecho y que, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de esta nota marginal, pueda presentar demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad solicitando la prestación de garantía del pago del crédito.

6. Por fin, se reconoce derecho de separación al socio derecho de separación de los socios en caso de fusión transfronteriza y en caso de traslado al extranjero del domicilio social.

Sobre la reforma laboral

Tras la convalidación por el Congreso de los Diputados, el pasado viernes 9 de marzo, del texto del Real Decreto- Ley 3/2012 aprobado por el Gobierno Popular el día 10 de febrero, resulta ya evidente que las modificaciones introducidas por éste, y que eran ya aplicables desde su misma publicación en el BOE, van a constituir sin alteración sustancial el marco legal del mercado laboral durante los próximos tiempos.

La reforma laboral, aprobada con carácter de urgencia mediante el citado texto legal, dota al empresario de una batería de instrumentos orientados a la flexibilización de las relaciones de trabajo. Éstos se manifiestan durante toda la vida de dicha relación: en la contratación, a través de la creación de nuevas figuras contractuales bonificadas como el contrato indefinido de apoyo a emprendedores o el modificado contrato de aprendizaje; en la extinción, siendo las dos modificaciones que han gozado de más repercusión pública la reducción de la indemnización por despido improcedente a 33 días de salario por año trabajado, y la modificación de los supuestos de crisis económica como justificadora del despido objetivo; y durante la vida de la relación de trabajo, a través de las ampliación de las posibilidades de modificación sustancial en aspectos tradicionalmente intocables como es el salario.

En el ámbito colectivo la reforma es también de calado. Los convenios colectivos sectoriales, y con ellos la intervención de los sindicatos, son los principales afectados. Se establece por precepto legal la prioridad aplicativa de los convenios de empresa, se facilita el descuelgue de los convenios sectoriales por las empresas, y se elimina la ultraactividad de los convenios una vez finalizado su plazo.

Todo lo anterior, junto con otras modificaciones procedimentales de enorme trascendencia práctica como son la eliminación de la autorización administrativa en los ERE, o la práctica desaparición de los salarios de tramitación, alteran de manera considerable el escenario laboral en España. La necesidad de actualizar las rígidas estructuras laborales era evidente, pero el grado de acierto y la fortuna de este conjunto de medidas, junto con las posteriores que se rumorea tiene el gobierno previstas tras las elecciones andaluzas y asturianas, serán el tiempo y la coyuntura económica global quienes lo dirán.

El Tribunal Supremo redefine la utilización de datos personales sin consentimiento del interesado.

Nos estamos refiriendo a la reciente Sentencia de 8 de febrero de 2012, dictada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que anula de un plumazo y con imprecisión, el artículo 10.2 b) del Reglamento de Protección de Datos de 2007.

Esta ha sido una resolución que ha hecho correr rios de tinta en las últimas semanas. Los medios de comunicación incurren de nuevo en el sensacionalismo jurídico al que parecen tan aficionados en los últimos años y desinforman al ciudadano con el único objetivo de captar la atención mediante la indignación, la sorpresa o el estupor del receptor.

Lo cierto es que el Tribunal Supremo tampoco ha contribuido en este caso emitiendo una Sentencia cuyo fallo puede llevar a interpretaciones dispares o precipitadas. El artículo 10.2 b) anulado establece uno de los casos en que es posible ceder o tratar datos personales sin consentimiento del interesado, y es del tenor literal siguiente:

“Los datos objeto de tratamiento o de cesión figuren en fuentes accesibles al público y el responsable del fichero, o el tercero a quien se comuniquen los datos, tenga un interés legítimo para su tratamiento o conocimiento, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.

No obstante, las Administraciones públicas sólo podrán comunicar al amparo de este apartado los datos recogidos de fuentes accesibles al público a responsables de ficheros de titularidad privada cuando se encuentren autorizadas para ello por una norma con rango de ley.”

Así, se establece que es posible tratar o ceder los datos sin consentimiento del interesado cuando se den dos requisitos concurrentes:

a)      Que los datos figuren en fuentes accesibles al público.

b)      Que exista un interés legítimo.

En primer lugar, calificamos de exceso anular el artículo de manera íntegra porque esto no se corresponde con las pretensiones introducidas en el procedimiento, siendo  procedente únicamente la anulación de la parte del párrafo que señala que los datos tratables/cedibles deben constar en fuentes accesibles al público. La razón de la anulación proviene del también exceso del Estado Español a la hora de transponer la directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo que introdujo este requisito como adicional –constar en fuentes accesibles al público- ya que la norma comunitaria sólo prescribía la existencia del interés legítimo.

El hecho de que el párrafo haya sido anulado en su integridad nos lleva a la conclusión de que ha desaparecido esta excepción por completo, lo que no se corresponde con el texto de la sentencia. En todo caso podría reconducirse a través del siempre delicado efecto directo de las Directivas Europeas.

Lo cierto es que la conclusión lógica y racional es entender que actualmente es suficiente con que la utilización de los datos esté amparada en el “interés legítimo”, pero aquí nos adentramos en el peligroso campo de los conceptos jurídicos indeterminados. Ya se han apresurado los medios a dramatizar señalando que nuestros datos están ahora a merced de cualquier desalmado operador de la sociedad de la información, y no hay duda de que se presentan interrogantes en el corto plazo que nos ofrecerán novedades en este campo.

En nuestra opinión, por interés legítimo debería exigirse un plus más allá de lo que simplemente no está amparado por la Ley y ponemos un ejemplo planteado por nuestra práctica profesional: Las obligaciones de las entidades financieras respecto a la normativa de blanqueo de capitales, cuyo cumplimiento  muchas veces se ve dificultado  por la colisión con la normativa de protección de datos y la indebida protección que reciben de ella terceros con fines delictivos.

A proposito de los Ayunyamientos morosos

El pasado sábado 25 de febrero se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales.

Estas medidas se adoptan dada la grave situación de crisis económica que ha generado una fuerte caída de la actividad económica y correlativamente una fuerte bajada en la recaudación de recursos por parte de las entidades locales, lo que está provocando retrasos acumulados en el pago de las obligaciones que han contraído con sus proveedores, con la consiguiente incidencia negativa en la liquidez de las empresas.

La disposición referida establece la necesaria puesta en marcha de un mecanismo ágil de pago y cancelación de deudas con proveedores de las entidades locales y su financiación. A fin de recabar una información fiable, las entidades locales deberán remitir, por vía telemática y con firma electrónica, al órgano competente del Ministerio de Hacienda y administraciones públicas, con fecha límite el día 15 de marzo de 2012, una relación certificada de todas las obligaciones pendientes de pago que reúnan los requisitos establecidos en este Real Decreto (art. 3) .

El incumplimiento por parte de los funcionarios competentes de las obligaciones de expedición de certificaciones y comunicaciones tendrá la consideración de faltas muy graves (art. 6).

Una vez remitida la relación certificada, el interventor, en caso de no haberse efectuado el pago de las obligaciones reconocidas, elevará al pleno de la corporación local un plan de ajuste para su aprobación antes del 31 de marzo de 2012 (art. 7). Dicho plan de ajuste deberá remitirse por la entidad local el día siguiente de su aprobación por el pleno al órgano competente del Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas, por vía telemática y con firma electrónica, que realizará una valoración del plan presentado, y se la comunicará a la entidad local en un plazo de 30 días naturales a contar desde la recepción del plan.

El plan de ajuste aprobado se extenderá durante el periodo de amortización previsto para la operación de endeudamiento.

Los contratistas que figuren en la relación certificada y aquellos que tengan derecho a cobro podrán hacerlo efectivo voluntariamente mediante la presentación al cobro en las entidades de crédito. El abono a favor del contratista, conlleva la extinción de la deuda contraída por la entidad local con el contratista por el principal, los intereses, costas judiciales y otros gastos accesorios. Posteriormente, las entidades de crédito facilitaran, tanto a las entidades locales como al contratista, el documento justificativo del abono, que determinará la terminación del proceso judicial. Dichas entidades, a su vez podrán financiar las obligaciones de pago mediante la concertación de una operación de endeudamiento a largo plazo cuyas condiciones financieras serán fijadas por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos económicos.

Vicios ruinogenos: el concepto de ruina del artículo 1591 CC

Por Fernando Mier socio de IURISTAX ABOGADOS

A proposito de la reciente sentencia del Tribunal Supremo 13/2012 de 23 de enero, traemos de nuevo a colación el criterio reiterado de la Sala de lo Civil, Sección 1ª respecto al artículo 1591 del Código Civil, el concepto de ruina y las diferencias entre esta acción y la de vicios ocultos del artículo 1490 del Código Civil que, para la compraventa, prevé un plazo de 6 meses para la caducidad de la acción por defectos ocultos.

A este respecto, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1988 decía que “(...) La Sala en multitud de sentencias (27-5-1988, 22-2-1988, entre otras muchas), ha elaborado una completa definición de los conceptos de ruina funcional, vicios de la cosa que la hacen inadecuada, todos los cuales son comprendidos por el artículo 1591 del Código Civil y rechaza que les sea aplicable el estrecho precepto del artículo 1490, absolutamente insuficiente para satisfacer la necesidad de tutela judicial”.

En esta línea y en relación a la definición del concepto de ruina y si ésta constituye un verdadero incumplimiento de contrato, la Jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo tampoco ofrece dudas, y deja claro que ha de darse por superado el concepto restrictivo de ruina que con anterioridad se había sostenido en algunas sentencias.

 

Hoy el Tribunal Supremo y la práctica totalidad de la Doctrina moderna, aceptan como ruina todos aquellos defectos de construcción que, por exceder de imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato.

 

Entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de de 30 de enero de 1997, que dice: 

 

“El concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes. La doctrina de esta Sala es reiterada: lo que expresaron las sentencias de 4 de abril de 1.978 y 8 de junio de 1.987 se ha venido repitiendo una y otra vez: la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la sentencia de 1 febrero 1.988 y en el mismo sentido, la de 6 marzo 1.990; y como añaden las de 15 junio 1.990, 13 julio 1.990, 15 de octubre 1.990, 31 diciembre 1.992, 25 enero 1.993 y 29 marzo 1.994, se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato”.

En el mismo sentido y términos casi literales, también la Sentencia 15 de diciembre de 2000 que,  recopilando otras sentencias anteriores, y con énfasis en su carácter reiterado del criterio expuesto, dice:

 

“La doctrina de esta Sala es reiterada: lo que expresaron las sentencias de 4 Abr. 1978 y 8 Jun. 1987 se ha venido repitiendo una y otra vez: la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la sentencia de 1 Feb. 1988 y en el mismo sentido, la de 6 Mar. 1990; y como añaden las de 15 Jun. 1990, 13 Jul. 1990, 15 Oct. 1990, 31 Dic. 1992, 25 Ene. 1993 y 29 Mar. 1994, se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato.”

Ciñéndonos estrictamente a la definición del concepto de ruina funcional, el Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de octubre de 2003, la define en los siguientes términos:

 

“(…) La ruina en su modalidad funcional se configura en torno a la utilidad de la cosa construida. Concurre - según la jurisprudencia - cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia (SS 6 Nov. 1996, 8 May. 1998, y 5 Dic. 2000,); es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada (SS 19 Oct. 1997 y 6 Jun. 2002); no apta para la finalidad para que es adquirida (SS 13 Jun. 1987 , 4 Dic. 1992, 21 Mar. y 24 Sep. 1996). La determina, por consiguiente, la inhabilidad del objeto para su utilización normal o le hace impropio para su habitual destino (S 8 Feb. 2001); siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (S 28 May. 2001) (…)”.

De los contratos, la resolución extrajudicial y otras tretas

Por Fernando Mier socio de IURISTAX ABOGADOS

Cuando en un contrato se prevé expresamente una cláusula de subsanación de cualquier incumplimiento, es necesario tener en cuenta que esta previsión no es una mera cláusula de estilo y también obliga a las Partes.

Aquí, el principio del contrato como lex inter partes ha de interpretarse integrándose con el principio de buena fe impuesto por el 57 CdC y el de conservación de los contratos.

Si los términos del contrato prevén un sistema de comunicaciones y plazos reconocidos a favor del deudor de la prestación para rectificar cualquier conducta susceptible de considerarse como un incumplimiento, el requerimiento cursado no puede considerarse un mero trámite, sin trascendencia obligacional.

Además de brindar al deudor la oportunidad de rectificar y cumplir con lo previsto, el principio de buena fe impone también deberes al acreedor de la prestación.

El requerimiento debe ser claro y concreto, precisando que conductas o circunstancias específicas se consideran como incumplimiento. Procurada por el deudor la rectificación del incumplimiento, una actuación del acreedor obstructiva o contraria a la buena fe podría llegar a constituir un efectivo incumplimiento del contrato y conferir al que inicialmente se consideró como incumplidor, la excepción de non adimpleti contractus para oponer a su reclamación.

También impone una necesaria "congruencia" entre las causas alegadas inicialmente y las que en su caso se aleguen en el ejercicio de acciones legales, ya sea para interesar la ratificación judicial de la resolución o como excepción a la reclamación de la parte perjudicada por la resolución.

No debería admitirse la alegación en un procedimiento judicial de un incumplimiento distinto al alegado inicialmente, circunstancia que casos de resolución de hecho, puede considerarse como un incumplimiento del contrato y una conducta contraria a la buena fe.

En el plano subjetivo, este tipo de conductas evidencia muchas veces, además de cierta irreflexión y falta de rigor jurídico, una intención deliberada de “aprovechar la oportunidad” y/o preconstituir pruebas con las que justificar una decisión adoptada previamente, y en base a otras consideraciones o conveniencias que nada tienen que ver con la conducta del deudor.

En esta línea, se pronunció en su día el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección1ª en la sentencia número 322/2008 de 12 mayo (RJ 2008\3057), cuando sostiene que:

“ […] Y no tiene sentido que, exigiéndose la carta certificada para unos supuestos concretos de "incumplimiento grave" (así se califica en la propia estipulación), sin embargo se pretenda sostener que resulta suficiente la notificación del incumplimiento sin expresión de cuál de los diversos supuestos previstos en la norma contractual es el que determina el ejercicio de la facultad resolutoria, o que efectuada la notificación por una causa, se pueda luego en el proceso actuar por otras respecto de las que no se cumplió la previsión contractual […]”.

Incorporación al área procesal

Hemos incorporado a Victor Álvarez Fernández al área de procesal de IURISTAX ABOGADOS. Es abogado, con 33 años y 6 años de experiencia, ha trabajado en CAJASTUR y URIA ABOGADOS.

En IURISTAX ABOGADOS tenemos una percepción particular de la práctica procesal.

Entendemos que cada asunto como un conflicto de intereses a resolver. Asumimos el encargo profesional como un mandato para la gestión global del conflicto, actuación en la que las acciones judiciales y el pleito son solo parte del proceso.

Nuestro objetivo es tratar de resolver el conflicto, y hacerlo en las condiciones más ventajosas para los intereses del cliente.

Antes de interponer cualquier acción, queremos que nuestro cliente sea plenamente consciente de su posición jurídica, de las expectativas realistas, así como de los riesgos y oportunidades que asume. Solo nos interesan los pleitos con expectativas razonables de éxito y preferimos contrariar el criterio de nuestro cliente, que decepcionar su confianza.

Contratos, Pactos de Socios y M&A

IFAES ha convocado a varios abogados expertos en contratos, derecho societario y M&A para impartir las conferencias previstas en junio y julio sobre contratación, garantías y compraventa de empresas. Las próximas convocatorias son:

- PACTOS DE ACCIONISTAS / ACUERDOS PARASOCIALES, el 29 y 30 de junio en Madrid

- GARANTÍAS CONTRACTUALES, el 28 y 29 de junio en Madrid.

- CONTRATACIÓN MERCANTIL Y CONTRATOS DE EMPRESA, el 5 y 6 de julio en Madrid.

Fernando Mier, socio del área mercantil de IURISTAX ABOGADOS es ponente en todas ellas. La Firma colabora habitualmente en el panel de ponentes de IFAES.