Acaba de comprar algo, ¿no lo sabía?

Artículo de Victor Álvarez, abogado del área procesal de IURISTAX ABOGADOS publicado en  DIARIO JURÍDICO

Los efectos económicos en la adjudicación de unidades productivas de un concurso

Por Fernando Mier, abogado y socio de IURISTAX ABOGADOS

 

Hace unos días publicábamos en nuestro blog un artículo sobre la venta de unidades productivas en el marco de un concurso. En el procedimiento al que entonces hacíamos referencia, el Juzgado Mercantil número 9 de Barcelona ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la competencia de los juzgados mercantiles de ordenar los efectos de la sucesión de empresas en el concurso.

La TGSS interpuso recurso contra el auto de adjudicación alegando que en base a los artículos 12.1 y 2 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social y los artículo 15.3, 104.1 y 127.2 del TRLGSS sostenía que el adquirente debía necesariamente subrogarse en las deudas de la concursada con la Seguridad Social. En defensa de sus tesis citaba la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 24 de marzo de 2011. 

Al respecto, el Juzgado Mercantil número 9 de Barcelona, que ha desestimando el recurso sin reconocer ninguna posibilidad de recurso ex artículo 188.3 de la Ley Concursal, en sus Fundamentos de Derecho argumenta lo siguiente:  

Este Juzgador no puede sino ratificar lo expuesto en su auto de 6 de septiembre de 2012 a favor de la competencia objetiva del juez del concurso para determinar qué entiende por "sucesión de empresas" en las ventas de unidad productiva y los efectos de la misma. Así, el principio general es que todos los bienes (incluida la unidad productiva) se deben vender libres de cargas y gravámenes, sólo existiendo sucesión de empresa a efectos laborales, entendiendo por tales los créditos debidos a los trabajadores pero no a la TGSS (arts. 43, 148 y 149 LC). La ley concursal es norma especial y por tanto, de aplicación preferente frente a otras disposiciones o normas generales.

Asimismo, tal y como argumenta la administración concursal, tanto el art. 86 tercero LOPJ como el art. 8 LC, atribuyen al juez del concurso el conocer "de forma exclusiva y excluyente" todas aquellas materias que tengan  trascedencia económica para el patrimonio del concursado y entre estas materias, dice la Exposición de Motivos, están incluidas las de naturaleza social. Además, añade la citada Exposición de Motivos que "el carácter universal del concurso justifica la concentración en un solo organo jurisdiccional del conocimiento de todas estas materias cuya dispersión quebranta la necesaria unidad procedimental y de decisión".

Por otro lado, qué duda cabe que toda compraventa mercantil tiene que tener un objeto y un precio ciertos, requisitos que no se cumplirían si el adquirente desconociera hasta dónde alcanza su responsabilidad y el pasivo  que asumir de la empresa adquirida. Ni qué decir tiene la absoluta inseguridad y desconfianza que ello generaría en los mercados, dificultando si cabe aún más las ventas. 

Sin duda es una cuestión controvertida y así mismo lo destaca SSª. De momento la Sección de 15ª de la Audiencia de Barcelona mantiene este criterio que ha dejado expuesto en su sentencia de 16 de diciembre de 2009, reiterando la jurisprudencia de su sentencia anterior de 29 de noviembre de 2007. En la misma línea, SSª se refiere también a los principios de la Directiva 2001/23/CE.  

Interesante y a tener en cuenta la referencia, nada casual, a la compraventa mercantil, régimen jurídico que en nuestra opinión es perfectamente aplicable a la transmisión de unidades productivas cuya escueta regulación deja sin resolver varias cuestiones. Entre ellas, la de la responsabilidad por manifestaciones del vendedor, pasivos ocultos y contingencias,  que constituye la piedra angular en los procesos de compraventa de empresas (M&A).       

    

Protección reforzada de las marcas notorias: NOVOTEL vs HOXHOTEL

Artículo de Alejandra Boada, abogada de Marcas y Propiedad Intelectual de IURISTAX ABOGADOS publicado en   DIARIO JURÍDICO

Sobre la venta de unidades productivas en el Concurso.

Por Fernando Mier, abogado y socio de IURISTAX ABOGADOS
 

El Juzgado Mercantil numero 9 de Barcelona acordó el pasado día 5 de septiembre la adjudicación de las unidades productivas de GRUPO MECANOTUBO, SA a BELMERT CAPITAL, SA. La operación ha tenido una amplia difusión en los medios.

Prevista en los artículo 100 y 149 de la Ley Concursal. la venta de unidades productivas está demostrando ser la única alternativa que permite minimizar los riesgos que la tramitación del proceso concursal comporta para la empresa, .. o lo de que ella sea aun viable.

En el caso de GRUPO MECANOTUBO, SA, que presentó el Concurso el 4/7/2012, BELMERT CAPITAL, SA formalizó su oferta el 26/7/2012 y la adjudicación se resolvió el 5/9/2012. El compromiso de los trabajadores con la continuidad de la empresa, el esfuerzo de la Administración Concursal para agilizar todos los trámites, el criterio del Juzgado, la decisión de BELMERT CAPITAL, SA y la experiencia de los equipos jurídicos implicados, han permitido salvar 57 puestos de trabajo y garantizar la continuidad de más de 25 obras en curso, con filiales en Marruecos y Polonia.   

Transcribimos a continuación los parte de los Fundamentos de Derecho del Auto de adjudicación en los que SSª ha expuesto un criterio que creemos que suscriben el resto de los Juzgados de lo mercantil de Barcelona:        

PRIMERO. El artículo 43.2º de la Ley Concursal dispone que “hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de liquidación, no se podrán enajenar o gravar bienes y derechos que integran la masa activa sin la autorización del juez”. No hay impedimento legal alguno para autorizar, por vía del citado precepto, la venta de la unidad productiva al no establecer el mismo límite alguno al hablar de “bienes” en general, entre los que estaría por supuesto comprendida la venta de la explotación de negocio. De hecho, el único requisito para que dicha venta sea conforme a derecho, es darle a la misma la publicidad exigida en el art. 188 LC, a fin de garantizar que participen en ella el mayor número de personas posible y vender la unidad productiva al mejor postor, todo ello, en interés del concurso. Es más, los artículos 100 y 149 LC preven expresamente y como mejor de las posibilidades de transmisión, la venta de la unidad productiva de la concursada, artículos perfectamente aplicables por analogía al art. 43.2 LC, a falta de regulación expresa en el mismo. Asimismo, el artículo 149.1.1ª considera como opción prioritaria a la hora de liquidar los bienes de la concursada la enajenación de los mismos como un todo, mencionado expresamente la posibilidad de que el Juez autorice la realización aislada de sus unidades productivas.

CUARTO. Por último, en cuanto a la sucesión de empresa, es a los únicos efectos laborables no así respecto a las deudas pendientes con la TGSS, AEAT, etc. tal como dispone el art. 149.2 LC. Así, los efectos que se derivan de dicha venta son los previstos en la ley concursal en virtud del principio de especialidad y no los recogidos en la normativa general de la Seguridad Social.

Por otro lado, procede ratificar la competencia del juez del concurso para acordar tal pronunciamiento pues la competencia del juez del concurso no se agota a la hora de aprobar la venta de la unidad productiva, a los estrictos términos del art. 149.2 LC, sino que la competencia objetiva va más allá debiendo pronunciarse sobre los efectos que se derivan de esa venta pues el art. 149.2 LC no lo limita, estableciendo por otra parte el art. 148 LC que los bienes deben venderse libres de toda carga y gravamen. Además, por el principio de seguridad jurídica que debe regir en las relaciones mercantiles pues el comprador debe conocer exactamente qué es lo que compra y cuáles son sus responsabilidades a fin de formar su convicción y emitir libre y conscientemente su consentimiento y proponer una oferta.

En este mismo sentido se pronuncia la SAP de Barcelona, sección 15ª, de 29 de noviembre de 2007, cuyo fundamento de derecho tercero dispone lo siguiente:

"Al Juez del concurso le corresponde no sólo aprobar el plan de liquidación, conforme al art. 148 LC, sino también dictar los autos de adjudicación correspondientes al activo realizado en la liquidación, y tanto en uno como en otro puede pronunciarse sobre los efectos o las condiciones en que se enajena una unidad productiva, en aplicación de la normativa concursal, en este caso el art. 149.2 LC. Fuera del concurso, el Juez Mercantil carece de competencia para decidir sobre la procedencia de la consideración de sucesión de empresa en caso de transmisión de una unidad productiva, a los efectos de que el adquiriente se subrogue en las deudas de la Seguridad Social preexistentes, pero si la enajenación se realiza en la fase de liquidación de un concurso, es lógico que sea el Juez del concurso quien aplicando la normativa concursal se pronuncie sobre el alcance de la sucesión de empresa. En el ejercicio de esta competencia es lógico que se pronuncie sobre alguna cuestión de naturaleza administrativa o social pues, en la medida en que están directamente relacionadas con el concurso o son necesarias para el buen fin del procedimiento concursal, son cuestiones prejudiciales respecto de las que tiene extendida su competencia conforme al art. 9 LC".

Por último, insistir que el art. 149.2 LC dispone que la sucesión de empresa es a los únicos efectos laborales (respecto de los trabajadores cuyo contrato de trabajo mantiene), no así respecto del resto de deudas, adquiriendo el comprador el negocio libre de toda carga y gravamen. En este sentido, SAP de Barcelona, sección 15ª, de 16 de diciembre de 2009 que reitera la jurisprudencia asentada en su sentencia anterior de 29 de noviembre de 2007, antes citada cuyo FJ 2º transcribo por la importancia del mismo:

“SEGUNDO: Como ya hacíamos en la resolución de referencia, hemos de distinguir entre el régimen legal de sucesión de empresa respecto de los créditos de la TGSS dentro y fuera del concurso de acreedores. Fuera del ámbito concursal la normativa legal propia, en concreto los arts. 104 y 127.2 TRLGSS, expresamente prevé que respecto de los créditos que la TGSS tuviera por cotizaciones, cuando se produzca una transmisión de la empresa o de una unidad productiva, existirá sucesión de empresa y consiguientemente el adquirente es responsable solidario del pago de las deudas con la Seguridad Social generadas por la empresa o la unidad productiva que adquiere. Una previsión paralela a ésta podemos encontrarla en el actual art. 42 LGT, respecto de los créditos tributarios, y en el art. 44 ET, respecto de los créditos laborales".

Pero este régimen general, que se regula por la normativa sectorial, queda afectado o alterado en caso de concurso de acreedores, en la medida que en ese caso la norma especial es la concursal, que regula y condiciona la sucesión de empresa en el caso de que la liquidación, realizada dentro de un plan de liquidación (art. 148 LC) o por aplicación de las reglas supletorias del art. 149 LC, se lleve a cabo mediante la enajenación del conjunto de la empresa o de una unidad productiva.

La venta de empresa o de una unidad productiva no deja de ser un medio de realización, dentro de la liquidación concursal, de los bienes y derechos de contenido patrimonial del deudor concursado, alternativo a la enajenación individualizada o por lotes de los distintos elementos de la masa activa. De hecho, tal y como se recoge en la exposición de motivos, “la ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa” (E.m VII LC). Es precisamente el beneficio generalizado que produce la continuidad de la empresa, en la medida en que contribuye a conservar total o parcialmente los puestos de trabajo, lo que consiguientemente evita mayores gastos para la masa derivados de la extinción de los contratos de trabajo y genera riqueza al seguir operando empresarialmente en el mercado, el que lleva al legislador a favorecer esta forma de realización.

Primero, el art. 149.1.1ª LC, al regular las reglas legales supletorias de la liquidación, antepone claramente la venta de empresa o de unidades productivas a la enajenación aislada o en lotes de los elementos del activo. Y después, el art. 149.2 LC regula los efectos de tales ventas de empresa o de unidades de producción, disponiendo que “se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa”, sin perjuicio de reconocer al Juez del concurso la facultad de “acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatutos de los Trabajadores”.

Con ello, claramente, la Ley Concursal parte de la premisa de que la enajenación de la empresa o de la unidad productiva dentro de la liquidación se hace libre de deudas, esto es, el adquirente no se subroga en las deudas del concursado, sin perjuicio de las garantías reales que puedan gravar alguno de los bienes muebles o inmuebles incorporados a la empresa o unidad productiva. A estos efectos, la venta de la empresa o de una unidad productiva tiene el mismo régimen que la realización individualizada o en lotes de los elementos que componen el activo, pues el adquiriente las recibe libre de cargas, salvo las reales que graven alguno de los bienes adquiridos. Y ello es así como consecuencia de la lógica del concurso que busca dar una solución común al problema ocasionado con la insolvencia del deudor común para sus acreedores, articulando un procedimiento que facilite un convenio y, si no es posible o no se llega a cumplir, una liquidación universal del activo del deudor. La liquidación concursal va encaminada a la realización de la masa activa para con lo obtenido pagar a los acreedores, afectados por el principio de la par condicio creditorum, según las reglas de pago derivadas de la clasificación de créditos y de la existencia de créditos contra la masa. En esta lógica, los acreedores cobran dentro del concurso y con lo obtenido de la realización del activo, por el orden derivado de la clasificación de sus créditos, sin que, salvo en el caso de quienes tengan garantizado el crédito con una garantía real, tengan derecho a hacerlo de los terceros que adquieran los bienes realizados o la empresa o unidad productiva, caso de optarse por tal forma de realización, pues de otro modo, se alteraría la par condicio creditorum.

Así se entiende que, bajo esta lógica del concurso, el art. 149.2 LC regule la única excepción a este principio general de que la transmisión de la empresa o de una unidad productiva no constituye propiamente una sucesión de empresa. Según este precepto tan sólo a efectos laborales se considerará que existe sucesión de empresa, y por ello el adquiriente responderá durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la adquisición que no hubieren sido satisfechas (art. 44.3 ET), en este caso con la liquidación concursal.

No obstante, el art. 149.2 LC permite que el juez en el auto de adjudicación pueda acordar que el adquiriente no se subrogue en la parte de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el art. 33 ET. Esto es, el importe de los salarios e indemnizaciones que conforme al art. 33 ET pagó el FOGASA, como consecuencia del concurso del empresario empleador, y que tendría derecho a subrogarse para repetir contra el deudor concursado, no será reclamable del adquirente de la empresa o unidad productiva si ha sido liberado de esta obligación por el Juez del concurso.

Este normativa nacional no contradice la normativa comunitaria, constituida originariamente por Directiva 77/187, de 14 de febrero, que ha experimentado diferentes reformas, entre otras la Directiva 98/50 de 29 de junio (que contempla las transmisiones de empresa en concurso), y que han quedado refundidas en el texto consolidado aprobado por la Directiva 2001/23, de 12 de marzo (DOCE de 22 de marzo de 2001). La Directiva, que pretende asegurar la continuidad de los contratos de trabajo tras la transmisión de la empresa o la unidad productiva en la que se trabaja, para lo cual se prevé la subrogación contractual laboral del cesionario en la posición empresarial del cedente, que asume la condición de empleador, permaneciendo inalteradas las condiciones de trabajo anteriores a la transmisión, en situaciones concursales reduce los estándares de protección para el trabajador siempre que con ello se consigue la continuación de la empresa, y con ello el mantenimiento de la mayor parte de los puestos de trabajo (art. 5).

En este contexto, el crédito de la Seguridad Social, como cualquier otro crédito que no sea propiamente laboral, no resulta exigible al adquirente de la unidad productiva, y ello sin necesidad de que se pronuncie expresamente en tal sentido la normativa sobre Seguridad Social. Podría haberlo hecho, como la Ley General Tributaria que expresamente lo prevé en el último párrafo de su art. 42.1, pero ello no es necesario, pues como ya hemos apuntado en caso de concurso la norma especial, que regula no sólo el procedimiento concursal sino también sus efectos, es la Ley Concursal, que expresamente ha sido promulgada bajo el principio de unidad legal, de que sea esta Ley la única que regule el concurso de acreedores y sus efectos”. Asimismo, AJ nº2 de Barcelona, de 2 de julio de 2007 y AJM nº1 de Tarragona, de 15 de junio de 2011.

Dicha interpretación es acorde, además, con la los principios que representa la Directiva 2001/23/CE, la cual distingue entre la transmisión de una unidad productiva, y la adjudicación como resultado de un procedimiento de insolvencia. Esta distinción no es casual, en la primera, impone al adquiriente la responsabilidad de las deudas (art. 3 y 4 de la Directiva), mientras que en la segunda (art. 5 de la Directiva) libera de esa obligación a quien se adjudica como resultado de dicho proceso de insolvencia, y de forma más concreta, el apartado b) del memorando prevé que la modificación de las obligaciones contempladas en los artículos 3 y 4 de la Directiva, se haga cuando la adjudicación tenga como fin la salvaguarda de empleo asegurando la supervivencia de la unidad productiva. Esto no es otra cosa que recoger lo que establece la exposición de motivos de la LC: “conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado".

El Supremo confirma de nuevo la condena a los Auditores en el asunto "PSV"

Por Víctor Álvarez. Abogado IURISTAX ABOGADOS

El tema de la responsabilidad de los auditores  vuelve a estar de actualidad por el “Caso Bankia” y la renuncia de Deloitte a dar de paso las cuentas de Banco Financiero y de Ahorros y de su participada, Bankia.

 

No han pasado aún dos meses desde que el Tribunal Supremo haya vuelto a confirmar la condena a otra de las Big Four , Ernst&Young, por el llamado caso PSV. La cooperativa de viviendas PSV presentó suspensión de pagos en 1993 con un pasivo aproximado de 200.000 millones de pesetas. Como consecuencia de esta declaración 328 afectados tuvieron que pagar más de 232 millones de pesetas en concepto de derrama para poder liberarse de la suspensión de pagos y continuar con la edificación de sus viviendas. 

La reciente sentencia del Alto tribunal, de 7 de junio de 2012, confirma la dictada en su día por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 17 de marzo de 2009, y viene a corroborar las dictadas por el propio Supremo en relación al mismo caso PSV en 15 de diciembre de 2010 y 14 de octubre de 2008, En ambos casos, antiguos socios de la cooperativa PSV, SC, presentaron demanda en vía civil contra el auditor de cuentas de la cooperativa, la sociedad auditora y la compañía aseguradora de ambos, basando su pretensión en la imputación de responsabilidad extracontractual, ex art. 1902, ya que a raíz del deficiente informe de auditoría realizado, los cooperativistas no tuvieron un conocimiento exacto de la pésima situación financiera en la que se encontraba la cooperativa. La condena se basa en que Ernst & Young debía haber advertido de la posible evolución negativa de la compañía en sus informes de auditoría de los ejercicios 1991 y 1992, omitiendo información relevante de manera inexcusable.

El fallo sigue la doctrina consolidada que impone a los auditores la obligación de responder de todos los daños y perjuicios producidos no sólo a las sociedades auditadas sino también a terceros, como consecuencia de los errores cometidos en sus informes sin que se tenga en cuenta la responsabilidad que en la comisión de estos errores puedan tener los administradores de la auditada. La condena se fundamenta  por tanto en el artículo 11 de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de auditoría de cuentas - en la redacción anterior a la Ley 44/2002, de 22 de noviembre.  Dicha reforma legal limita la responsabilidad con exclusión del daño o perjuicio causado por la propia entidad o un tercero. Habrá por tanto que estar atentos a futuros pronunciamientos en que sea aplicable la normativa vigente.

Sector hotelero: proyecto de Decreto sobre establecimientos hoteleros en Catalunya

Por Estela Durá abogada IURISTAX ABOGADOS

La Generalitat de Catalunya ha preparado un Decreto, todavía en fase de exposición pública, que supondrá la derogación de los Decretos 183/2010 de 23 de noviembre de establecimientos de alojamiento turístico y 164/2010 de 9 noviembre de regulación de las viviendas de uso turístico viene a cumplir un objetivo básico en materia turística,  según las propias palabras de Dña. Marian Muro, Directora General de Turismo de la Generalitat de Catalunya, se trata de "mejorar la identificación del producto y las características y servicios del producto de cara al cliente. Esta tarea apoya a la estrategia de calidad turística de nuestras empresas de alojamiento y facilita las herramientas para la promoción de nuestro destino en el exterior".

Basicamente, este decreto flexibiliza la siempre estricta categorización de los hoteles basada en criterios exclusivamente métricos.  Así, su artículo 38 establece que “Los hoteles pueden aumentar su categoría a la inmediata superior de acuerdo a lo previsto en el Anexo III sobre baremos de calidad”.

De esta forma, se busca premiar a aquellos hoteles que, a pesar de no llegar en un 20% a los metros cuadrados exigidos legalmente para ostentar una determinada categoría,  puedan aspirar a la inmediata superior  con los servicios prestados.

Por ejemplo, el referido Anexo III preve que un hotel de 4 estrellas puede alcanzar la categoría de 4 estrellas superior si cuenta, por ejemplo,  con los siguientes servicios “extras”:

- dos tipos de almohadas para dormir

- productos de higiene personal ( cepillo de dientes, pasta dentífrica, pañuelos de papel, enseres de afeitar y productos de higiene íntima femenina)

- servicios de habitación 24 horas

- ducha con columna de hidromasaje o bañera con hidromasaje en el baño de la habitación , en un mínimo del 60% de las habitaciones

- piscina propia

Siguiendo con los ejemplos,  un hotel de 3 estrellas puede aspirar a convertirse en uno de 4 estrellas si reúne los servicios siguientes:

- productos de higiene personal ( cepillo de dientes, pasta dentífrica, pañuelos de papel, enseres de afeitar y productos de higiene íntima femenina)

- productos de higiene personal ( colonia, limas, kit de costura, limpiador de zapatos y productos de higiene íntima femenina)

- albornoz y zapatillas

- servicio de habitaciones 24 horas

- servicio de spa en el establecimiento o  a menos de 100 metros

Os pasamos el link del proyecto  de decreto en http://cut07.tk/a3n

Contratos de intermediación hotelera

Por Fernando Mier abogado de IURISTAX ABOGADOS

Los "nuevos" canales para la gestión de reservas en el sector hotelero (centrales de reservas; booking; trypadviso, rs; etc) están generando también un animado debate jurídico. Básicamente, se trata de determinar si cabe entender esta función de intermediación dentro del ámbito del contrato de agencia y la ley 12/1992. 

Es evidente que el factor tecnologico ha transformado la venta tradicional, pero no nos parece que ello por si solo impida la inclusión de estos acuerdos en el  ámbito del artículo 1 de la Ley 12/1992 del contrato de agencia que lo define como el acuerdo por el que el agente se obliga frente a otro, de manera estable y  a cambio de una remuneración, a promover actos de comercio por cuenta ajena.  

Sobre este particular, en los últimos meses, la Audiencia Provincial de Barcelona ya ha tenido ocasión de pronu8nciarse en varias ocasiones, y esta dejando claramente definido un criterio a tener presente.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial, en su sentencia 352/2011, de 21 de junio, examinó un contrato por el que la empresa intermediaria se obligaba a la comercialización, promoción, asesoramiento en marketing y otros servicios complementarios, a cambio de unos cánones. Aun reconociendo expresamente que estos contratos "guardan similitud con los de agencia" y que tienen "grandes analogías con el de agencia", pero entiende que hay aspectos - que no acaba de definir en la sentencia - que no tienen encaje en el contrato de agencia.  La Sala los denomina "contratos atípicos de colaboración en materia de turismo".     

En un mismo sentido se ha pronunciado la Sección 1ª de la misma Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia 543/2011 de, 29 de noviembre de 2011, refiriéndose a la sentencia de 21 de junio mencionada. Esta nueva sentencia refiere que "el negocio jurídico  que ha vinculado a las partes - en realidad sustancialmente identico al de la Sección 4ª - integra un conjunto obligacional  que excede del marco del contrato de agencia, referido al concierto o promoción de operaciones de comercio, y comprende actividades tan diversas como el marketing, la formación del personal del hotel, o el sustrato tecnológico para la contratación, además  del fomento de esta contratación". Según la Sala, este conjunto de obligaciones, "vistas en su globalidad determinan  la no aplicación  de las normas propias del contrato de agencia, debiendo ser regulado por las disposiciones más generales del arrendamiento de servicios, además de las convenciones que resulten pactadas (art. 1255 Cc), pues al no ser un contrato de agencia no rige la imperatividad de sus normas".     

A pesar de la exclusión de la aplicación del régimen legal del contrato de agencia, la Sala reconoce la posibilidad de reclamar la indemnización por clientela, "toda vez que como ha señalado el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones (por todas, la sentencia de 22 de julio del 2008) la indemnización por clientela no es exclusiva del contrato de agencia".  

En idéntico sentido que la se pronuncia la misma Sección 1ª de la Audiencia Provincial en la sentencia 285/2012, de 12 de junio en el que hace suya la denominación de "contratos atípicos de colaboración en materia de turismo".    

Nosotros no lo tenemos tan claro. No vemos en que desnaturaliza en contrato de agencia el "sustrato tecnológico", ni vemos que sentido tiene perseguir su exclusión. Tampoco la ley de agencia dice nada en relación a los medios empleados en la promoción de las ventas.

El TS reitera su doctrina sobre los pagarés sin antefirma

Por Víctor Álvarez abogado del área Procesal de IURISTAX ABOGADOS

La sentencia 211/2012 de 9 de abril, dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha vuelto a referirse a una cuestión recurrente en los últimos tiempos, reiterando su doctrina al respecto y sentando Jurisprudencia.

Reitera la doctrina de que el firmante de un pagaré queda obligado en nombre propio si no hace constar el poder o representación con que actúa o, al menos, la mención de la estampilla de la razón social en cuya representación actua. Asimismo, establece que no es obstáculo el hecho de que la cuenta bancaria indicada en el título sea de la sociedad ya que el acreedor desconoce tal extremo al momento de la firma.

El Fundamento de Derecho Tercero dice lo siguiente:

Emisión de un pagaré sin antefirma

A) Esta Sala en STS de 9 de junio de 2010 RC núm. 1530/2006 fijó como doctrina jurisprudencial que «el firmante de un pagaré queda obligado en nombre propio si no hace constar el poder o representación con que actúa o, al menos, la mención de la estampilla de la razón social en cuya representación actúa, dado que resulta imposible deducir de las menciones del pagaré que actúa como representante o apoderado de una sociedad o entidad aunque ostente esta condición respecto de una o varias».

Esta doctrina precisó la fijada en STS de 5 de abril de 2010 RC núm. 455/2006 en relación con las letras de cambio, en la que se estableció que la omisión, por parte de quien firma el acepto de una letra de cambio, de antefirma o de otra referencia al hecho de actuar por poder o por representación o como administrador de la entidad o sociedad que figura como librada en la letra no liberaba a estas de responsabilidad como aceptante, excepto cuando el firmante del acepto carecía de dicho poder o representación; y, a su vez, quien aceptaba la letra en tales condiciones no se obligaba personalmente, sino que obligaba a la entidad o sociedad que aparecía como librado si efectivamente ostentaba poder o representación de ella. La precisión que se hizo en la sentencia de 9 de junio de 2010 era que esta doctrina no podía aplicarse a los supuestos en que la ausencia de indicación de poder o de representación se produce cuando resulta imposible deducir de las menciones de la letra que este actúa como representante o apoderado de una sociedad o entidad, dado que, ostente esta condición respecto de una o varias, puede haber optado por obligarse en nombre propio, de tal suerte que estimar lo contrario comportaría un menoscabo de la seguridad del tráfico cambiario.

B) La extensión de esta doctrina a los pagarés se realizó en la STS de 9 de junio de 2010 con el siguiente argumento:

« El artículo 96 LCCH establece que serán aplicables al pagaré, mientras no sean incompatibles con la naturaleza de este título, entre otras, las disposiciones relativas a la letra de cambio en materia de las consecuencias de la firma puesta en las condiciones mencionadas en los artículos 8 y 9 LCCH; de firma de una persona que actúe sin poderes o rebasando sus poderes; de vencimiento; de pago; y de acciones por falta de pago. Estas materias comprenden, entre otros, los artículos 8, 9, 10, 20 y 67 LCCH. El artículo 97 LCCH establece que «el firmante de un pagaré quede obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio».

Del conjunto de estos preceptos se infiere que las disposiciones en relación con los efectos de la firma sin hacer constar el poder o representación, a que se refiere el artículo 10 LCCH, son aplicables al firmante de un pagaré».

C) La aplicación de esa doctrina conduce a la desestimación del recurso de casación interpuesto al no advertirse que la sentencia recurrida haya incurrido en la infracción que se le imputa cuando concluye que el demandado asumió en su propio nombre la obligación de pago a la sociedad ejecutante y quedó obligado personalmente por no haber hecho la indicación en la antefirma del pagaré del carácter con que actuaba, al no existir en el pagaré ningún dato que indique su actuación como representante de la sociedad. Esta conclusión no se impedida por el hecho indicado por la parte recurrente de que la cuenta indicada sea de la sociedad que representaba, ya que como se señaló en la STS 12 de diciembre de 2011 RC núm. 1743/2008 esta alegación no es consistente, porque el momento a tener en cuenta es el del libramiento, no el del impago, sin que tenga por qué saber el acreedor que la cuenta no era la del firmante como librador.