Reforma de la TRLSC para la mejora del gobierno corporativo

Artículo escrito por Estela Durá, abogada del área mercantil de IURISTAX.

El gobierno corporativo en las sociedades mercantiles - y en particular en las sociedades cotizadas- ha suscitado enorme interés en los últimos tiempos.  Como el Preámbulo de la Ley 31/2014 de 3 diciembre expone “(…el buen gobierno corporativo es un factor esencial para la generación de valor empresa, la mejora de la eficiencia económica y el refuerzo de la confianza de los inversores.  

Por otra parte, los líderes de la Unión Europea y del G-20 coinciden en señalar que la estructura del gobierno corporativo de determinadas entidades, así como su falta de transparencia e incapacidad para determinar la cadena de responsabilidades dentro de la organización, se encuentran entre las causas indirectas y subyacentes de la crisis económica…)” 

Todo lo anterior impulsó al Gobierno a acordar la creación  en mayo de 2013 de una Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo para proponer iniciativas y las reformas que considerasen necesarias al respecto. Este acuerdo es el precedente directo de la Ley 31/2014 que ha venido a modificar el TR de la Ley de Sociedades de Capital –sobre todo en materia de sociedades cotizadas- en materia de Junta General y derecho de accionistas y Consejo de Administración y estatuto jurídico de los administradores. 

Nos centraremos en este post en las reformas relativas a este último bloque, destacando en materia de responsabilidad de administradores lo siguiente: 

• Regulación de la figura del administrador oculto (art 236.3 LSC) que se define como “(…tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.)” Enlazamos este nuevo concepto con la necesidad de poder exigir responsabilidades a aquellos que desde la sombra dirigen las sociedades, equiparando el administrador oculto con el administrador de hecho.
• Extensión de la responsabilidad de los administradores a los altos directivos (art 236.4 LSC) -aunque no sea esta su denominación-  en el supuesto de no existir Consejeros Delegados y a los representantes  personas físicas de administrador persona jurídica (art 236.5 LSC).
• La acción social de responsabilidad contra los administradores prescribirá a los 4 años desde que pudo ejercitarse (art 241 bis LSC) .
• Se facilita la interposición de la acción de responsabilidad cuando se fundamente en el deber de lealtad al reducir la exigencia de representación -  5% del capital social- y  sin necesidad de someter la decisión a la Junta General (art 239.1 LSC).

Es evidente la voluntad del legislador de someter a un mayor control la actividad de los administradores facilitando las acciones de responsabilidad y extendiendo dicha responsabilidad a nuevas figuras –administrador oculto, directivos-  involucradas de manera directa en la dirección de las empresas.

Asimismo, en materia de retribución de los administradores: 

• Se atribuye a la Junta General  la competencia para fijar el importe máximo de la retribución anual de los administradores. (art 217.3)
• Se enumeran los distintos conceptos retributivos (art 217 LSC) en que la remuneración puede consistir – asignación fija, dietas de asistencia, participación en beneficios, retribución variable, remuneración en acciones, indemnizaciones etc. -  estableciéndose el porcentaje máximo  por Estatutos  en el supuesto de participación en beneficios (art 218 LSC). Por lo que respecta a la remuneración vinculada a las acciones (art 219 LSC), dicho sistema retributivo deberá preverse en los Estatutos y necesitará acuerdo de la Junta General. 
• Se suprime la necesidad de fijar la retribución para cada ejercicio en las S.L.
• El legislador diferencia dos clases de retribuciones: i)   La retribución de Consejeros como tales (art 217 LSC)
  ii) La retribución del Consejero Delegado o Consejero con funciones ejecutivas (art 249.3 y 4 LSC).
• Retribución de los Consejeros Delegados o con funciones ejecutivas (art 249 LSC). La ley exige la celebración de un contrato entre dicho Consejero y la sociedad –aprobado por dos tercios de los miembros del Consejo con abstención del interesado- donde se detallen todos los conceptos por los que pudiese recibir remuneración alguna no siendo válidas aquellas remuneraciones no previstas en el contrato.

El legislador busca que las remuneraciones de los administradores se correspondan con la importancia de la sociedad, la situación económica que tenga la misma en cada momento y estén alineadas con el interés social y de los socios. 

En materia de organización y funcionamiento:

• Los Consejeros han de reunirse, al menos, una vez al trimestre (art 245.3 LSC).
• Se amplían las facultades indelegables del Consejo (art 249bis LSC) entre las que resaltamos la determinación de las políticas y estrategias de la sociedad, la dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad que veremos ahora, nombramiento y destitución de directivos que tuvieran dependencia directa del Consejo o alguno de sus miembros así como el establecimiento de las condiciones básicas de sus contratos, formulación de cuentas anuales, la política relativa a las acciones o participaciones propias etc.)
• En cuanto a la impugnación de los acuerdos del Consejo se reduce el porcentaje de legitimación de los socios  al 1% (art 251 LSC). 

Se busca una participación constante del Consejo en la sociedad imponiendo reuniones más frecuentes y ampliando la lista de facultades indelegables.

En materia de deberes de los Administradores:

• Se establece el deber general de diligencia. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad. Además, el administrador tiene el derecho y deber de exigir de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.
• La ley distingue entre las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad (art 228 LSC) y el de evitar situaciones de conflicto (art 229 LSC) que antes se recogía en los antiguos arts 227-230 LSC.
• El art 226 introduce la protección de la discrecionalidad empresarial exigiendo a los administradores, para aquellas decisiones estratégicas y de negocio, que haya actuado de buena fe, sin interés personal – no se entienden incluidas dentro del ámbito discrecional de la empresa aquellas decisiones que afectan a administradores o personas vinculadas-, con información suficiente y un proceso de decisión adecuado. 

De esta forma, el legislador busca que los administradores, con independencia del resultado favorable o negativo de sus decisiones, tomen sus decisiones de manera correcta y respondiendo a la diligencia exigible y de esperar en los administradores.