¿Ha llegado el momento de apostar por el arbitraje?

Por Víctor Álvarez, abogado del área procesal de IURISTAX

El arbitraje como método alternativo de resolución de conflictos es un procedimiento por el cual las partes acuerdan someter una controversia a un tercero imparcial,  el cual resolverá con carácter obligatorio sobre la cuestión planteada.

Han sido numerosas las iniciativas en los últimos años destinadas a potenciar y generalizar la utilización del arbitraje más allá de su ámbito de aplicación habitual que venía siendo el de las relaciones comerciales y empresariales de ámbito internacional. A este respecto, cuando hablamos de arbitraje, nos referimos al arbitraje  general en los ámbitos civil y mercantil, obviando los arbitrajes obligatorios y sectoriales que se dan en algunas materias (laboral, consumo, seguros, transportes, etc...)

A pesar de ello, entre los particulares y el empresariado medio, no ha acabado de prender un sistema que puede ser visto en muchas ocasiones con desconfianza provocada en gran medida por el desconocimiento de su funcionamiento.

La actual crisis económica está suponiendo que los Estados limiten cada vez más la cobertura de los servicios públicos y la Administración de Justicia no está siendo ajena a ello. Por ello se han venido incentivando en los últimos tiempos los ADR (Alternative Dispute Resolution) entre los que se encuentran la mediación -con la Ley 5/2012 pendiente aún de reglamento de desarrollo- o el arbitraje – objeto de una ambiciosa reforma en 2011 con mejores intenciones que resultados prácticos.

Actualmente y con la reciente generalización de las tasas judiciales, cuya constitucionalidad y definitiva aplicación está por ver, la estrategia ha pasado de incentivar los medios alternativos a directamente desincentivar el uso de los Tribunales. Es un asunto de difícil encaje ya que la Justicia es un servicio esencial e irrenunciable por parte de un Estado y cualquier limitación a su acceso ha de hacerse de manera  moderada y equilibrada.

Este encarecimiento de la “Justicia pública” viene a equilibrar uno de los tradicionales inconvenientes del arbitraje como era su mayor coste a priori. Si a ello le añadimos la falta de medios personales y materiales con que se manejan los Juzgados y que suponen en muchos casos dilaciones inadmisibles y resoluciones de baja calidad técnica, nos preguntamos ¿Ha llegado el momento de apostar por el arbitraje?.

Para resolver un conflicto mediante arbitraje, es necesario que la materia sea disponible, la mayoría lo son en Derecho Privado, y que las partes hayan acordado voluntariamente resolver las controversias por esta vía. Este acuerdo es el llamado convenio arbitral y normalmente es una cláusula añadida al contrato que establece la sumisión, aunque nada impide que ambas partes lo pacten a posteriori una vez ya surgida la controversia.

Como cualquier cláusula contractual, conviene asesorarse previamente sobre su contenido y procedencia, ya que una cláusula arbitral ineficiente o incompleta, puede tener el nocivo efecto de vedar el acceso directo del asunto a la justicia ordinaria y a la vez hacer necesario acudir a la misma para resolver cuestiones relativas al nombramiento de árbitros o a la extensión material del convenio arbitral. Recordemos que la sumisión a arbitraje es oponible a través de declinatoria pero también una vez pactada es posible derogarla mediante sumisión tácita a un Juzgado.

Para evitar riesgos innecesarios las numerosas instituciones arbitrales de prestigio que ya van acumulando una dilatada trayectoria, ofrecen cláusulas tipo para minimizar las posibles necesidades de auxilio judicial al menos en la fase inicial. Así, es recomendable que cuando se incluya un convenio arbitral en un contrato se acuda a un  arbitraje institucional que ofrece mayor seguridad, solvencia y previsión ante circunstancias no previstas; y en el caso de un convenio arbitral ad hoc una vez planteado el conflicto, puede ser aconsejable someterse a la decisión de  un arbitro/s concreto con unas características técnicas determinadas, elegido por las partes al igual que pueden determinar de mutuo acuerdo otras cuestiones como el procedimiento a seguir.

A su favor:

- Flexibilidad y antiformalismo.

- Especialización  técnica y mayor calidad jurídica del laudo frente a las sentencias.

- Posibilidad de acudir inicialmente a un órgano colegiado, presumiblemente más objetivo.

- Mayor celeridad, menores plazos.

- Mayor confidencialidad, posibilidad de pactar privacidad.

-Adaptabilidad internacional (neutralidad y procedimiento más intuitivo).

Se perciben como inconvenientes:

- Mayor coste a priori  (A veces el coste se ve compensado por la celeridad).

- Posibles defectos  en la cláusula arbitral suponen la intervención judicial.

- Necesidad de apoyo judicial en la ejecución por falta de coerción (medidas cautelares, ejecución…)

- No hay posibilidad de recurso sobre el fondo.

- Tradicional desconfianza ante un órgano privado.

- Tendencia a soluciones salomónicas.

Algunas de estas cuestiones tradicionalmente debatidas se van matizando y modulando, otras son opinables o simplemente prejuicios, pero lo cierto es que la tendencia apunta a un progresivo incremento de la utilización de métodos alternativos de resolución de conflictos. En el caso del arbitraje no cabe duda que, oportunamente planteado y pactado, puede ser un instrumento muy útil.