¿Ha llegado el momento de apostar por el arbitraje?

Por Víctor Álvarez, abogado del área procesal de IURISTAX

El arbitraje como método alternativo de resolución de conflictos es un procedimiento por el cual las partes acuerdan someter una controversia a un tercero imparcial,  el cual resolverá con carácter obligatorio sobre la cuestión planteada.

Han sido numerosas las iniciativas en los últimos años destinadas a potenciar y generalizar la utilización del arbitraje más allá de su ámbito de aplicación habitual que venía siendo el de las relaciones comerciales y empresariales de ámbito internacional. A este respecto, cuando hablamos de arbitraje, nos referimos al arbitraje  general en los ámbitos civil y mercantil, obviando los arbitrajes obligatorios y sectoriales que se dan en algunas materias (laboral, consumo, seguros, transportes, etc...)

A pesar de ello, entre los particulares y el empresariado medio, no ha acabado de prender un sistema que puede ser visto en muchas ocasiones con desconfianza provocada en gran medida por el desconocimiento de su funcionamiento.

La actual crisis económica está suponiendo que los Estados limiten cada vez más la cobertura de los servicios públicos y la Administración de Justicia no está siendo ajena a ello. Por ello se han venido incentivando en los últimos tiempos los ADR (Alternative Dispute Resolution) entre los que se encuentran la mediación -con la Ley 5/2012 pendiente aún de reglamento de desarrollo- o el arbitraje – objeto de una ambiciosa reforma en 2011 con mejores intenciones que resultados prácticos.

Actualmente y con la reciente generalización de las tasas judiciales, cuya constitucionalidad y definitiva aplicación está por ver, la estrategia ha pasado de incentivar los medios alternativos a directamente desincentivar el uso de los Tribunales. Es un asunto de difícil encaje ya que la Justicia es un servicio esencial e irrenunciable por parte de un Estado y cualquier limitación a su acceso ha de hacerse de manera  moderada y equilibrada.

Este encarecimiento de la “Justicia pública” viene a equilibrar uno de los tradicionales inconvenientes del arbitraje como era su mayor coste a priori. Si a ello le añadimos la falta de medios personales y materiales con que se manejan los Juzgados y que suponen en muchos casos dilaciones inadmisibles y resoluciones de baja calidad técnica, nos preguntamos ¿Ha llegado el momento de apostar por el arbitraje?.

Para resolver un conflicto mediante arbitraje, es necesario que la materia sea disponible, la mayoría lo son en Derecho Privado, y que las partes hayan acordado voluntariamente resolver las controversias por esta vía. Este acuerdo es el llamado convenio arbitral y normalmente es una cláusula añadida al contrato que establece la sumisión, aunque nada impide que ambas partes lo pacten a posteriori una vez ya surgida la controversia.

Como cualquier cláusula contractual, conviene asesorarse previamente sobre su contenido y procedencia, ya que una cláusula arbitral ineficiente o incompleta, puede tener el nocivo efecto de vedar el acceso directo del asunto a la justicia ordinaria y a la vez hacer necesario acudir a la misma para resolver cuestiones relativas al nombramiento de árbitros o a la extensión material del convenio arbitral. Recordemos que la sumisión a arbitraje es oponible a través de declinatoria pero también una vez pactada es posible derogarla mediante sumisión tácita a un Juzgado.

Para evitar riesgos innecesarios las numerosas instituciones arbitrales de prestigio que ya van acumulando una dilatada trayectoria, ofrecen cláusulas tipo para minimizar las posibles necesidades de auxilio judicial al menos en la fase inicial. Así, es recomendable que cuando se incluya un convenio arbitral en un contrato se acuda a un  arbitraje institucional que ofrece mayor seguridad, solvencia y previsión ante circunstancias no previstas; y en el caso de un convenio arbitral ad hoc una vez planteado el conflicto, puede ser aconsejable someterse a la decisión de  un arbitro/s concreto con unas características técnicas determinadas, elegido por las partes al igual que pueden determinar de mutuo acuerdo otras cuestiones como el procedimiento a seguir.

A su favor:

- Flexibilidad y antiformalismo.

- Especialización  técnica y mayor calidad jurídica del laudo frente a las sentencias.

- Posibilidad de acudir inicialmente a un órgano colegiado, presumiblemente más objetivo.

- Mayor celeridad, menores plazos.

- Mayor confidencialidad, posibilidad de pactar privacidad.

-Adaptabilidad internacional (neutralidad y procedimiento más intuitivo).

Se perciben como inconvenientes:

- Mayor coste a priori  (A veces el coste se ve compensado por la celeridad).

- Posibles defectos  en la cláusula arbitral suponen la intervención judicial.

- Necesidad de apoyo judicial en la ejecución por falta de coerción (medidas cautelares, ejecución…)

- No hay posibilidad de recurso sobre el fondo.

- Tradicional desconfianza ante un órgano privado.

- Tendencia a soluciones salomónicas.

Algunas de estas cuestiones tradicionalmente debatidas se van matizando y modulando, otras son opinables o simplemente prejuicios, pero lo cierto es que la tendencia apunta a un progresivo incremento de la utilización de métodos alternativos de resolución de conflictos. En el caso del arbitraje no cabe duda que, oportunamente planteado y pactado, puede ser un instrumento muy útil.

Vicios ruinogenos: el concepto de ruina del artículo 1591 CC

Por Fernando Mier socio de IURISTAX ABOGADOS

A proposito de la reciente sentencia del Tribunal Supremo 13/2012 de 23 de enero, traemos de nuevo a colación el criterio reiterado de la Sala de lo Civil, Sección 1ª respecto al artículo 1591 del Código Civil, el concepto de ruina y las diferencias entre esta acción y la de vicios ocultos del artículo 1490 del Código Civil que, para la compraventa, prevé un plazo de 6 meses para la caducidad de la acción por defectos ocultos.

A este respecto, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1988 decía que “(...) La Sala en multitud de sentencias (27-5-1988, 22-2-1988, entre otras muchas), ha elaborado una completa definición de los conceptos de ruina funcional, vicios de la cosa que la hacen inadecuada, todos los cuales son comprendidos por el artículo 1591 del Código Civil y rechaza que les sea aplicable el estrecho precepto del artículo 1490, absolutamente insuficiente para satisfacer la necesidad de tutela judicial”.

En esta línea y en relación a la definición del concepto de ruina y si ésta constituye un verdadero incumplimiento de contrato, la Jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo tampoco ofrece dudas, y deja claro que ha de darse por superado el concepto restrictivo de ruina que con anterioridad se había sostenido en algunas sentencias.

 

Hoy el Tribunal Supremo y la práctica totalidad de la Doctrina moderna, aceptan como ruina todos aquellos defectos de construcción que, por exceder de imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato.

 

Entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de de 30 de enero de 1997, que dice: 

 

“El concepto de ruina (que no es un supuesto de saneamiento por vicios ocultos) no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino uno mucho más amplio, el de ruina funcional que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes. La doctrina de esta Sala es reiterada: lo que expresaron las sentencias de 4 de abril de 1.978 y 8 de junio de 1.987 se ha venido repitiendo una y otra vez: la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la sentencia de 1 febrero 1.988 y en el mismo sentido, la de 6 marzo 1.990; y como añaden las de 15 junio 1.990, 13 julio 1.990, 15 de octubre 1.990, 31 diciembre 1.992, 25 enero 1.993 y 29 marzo 1.994, se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato”.

En el mismo sentido y términos casi literales, también la Sentencia 15 de diciembre de 2000 que,  recopilando otras sentencias anteriores, y con énfasis en su carácter reiterado del criterio expuesto, dice:

 

“La doctrina de esta Sala es reiterada: lo que expresaron las sentencias de 4 Abr. 1978 y 8 Jun. 1987 se ha venido repitiendo una y otra vez: la doctrina que reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala para perfilar el concepto de ruina, abunda en la idea de separarle de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio. Lo que significa que la ruina funcional configura una auténtica violación del contrato y superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, tal como dijo la sentencia de 1 Feb. 1988 y en el mismo sentido, la de 6 Mar. 1990; y como añaden las de 15 Jun. 1990, 13 Jul. 1990, 15 Oct. 1990, 31 Dic. 1992, 25 Ene. 1993 y 29 Mar. 1994, se extiende a aquellos defectos de construcción que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato.”

Ciñéndonos estrictamente a la definición del concepto de ruina funcional, el Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de octubre de 2003, la define en los siguientes términos:

 

“(…) La ruina en su modalidad funcional se configura en torno a la utilidad de la cosa construida. Concurre - según la jurisprudencia - cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia (SS 6 Nov. 1996, 8 May. 1998, y 5 Dic. 2000,); es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada (SS 19 Oct. 1997 y 6 Jun. 2002); no apta para la finalidad para que es adquirida (SS 13 Jun. 1987 , 4 Dic. 1992, 21 Mar. y 24 Sep. 1996). La determina, por consiguiente, la inhabilidad del objeto para su utilización normal o le hace impropio para su habitual destino (S 8 Feb. 2001); siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (S 28 May. 2001) (…)”.

De los contratos, la resolución extrajudicial y otras tretas

Por Fernando Mier socio de IURISTAX ABOGADOS

Cuando en un contrato se prevé expresamente una cláusula de subsanación de cualquier incumplimiento, es necesario tener en cuenta que esta previsión no es una mera cláusula de estilo y también obliga a las Partes.

Aquí, el principio del contrato como lex inter partes ha de interpretarse integrándose con el principio de buena fe impuesto por el 57 CdC y el de conservación de los contratos.

Si los términos del contrato prevén un sistema de comunicaciones y plazos reconocidos a favor del deudor de la prestación para rectificar cualquier conducta susceptible de considerarse como un incumplimiento, el requerimiento cursado no puede considerarse un mero trámite, sin trascendencia obligacional.

Además de brindar al deudor la oportunidad de rectificar y cumplir con lo previsto, el principio de buena fe impone también deberes al acreedor de la prestación.

El requerimiento debe ser claro y concreto, precisando que conductas o circunstancias específicas se consideran como incumplimiento. Procurada por el deudor la rectificación del incumplimiento, una actuación del acreedor obstructiva o contraria a la buena fe podría llegar a constituir un efectivo incumplimiento del contrato y conferir al que inicialmente se consideró como incumplidor, la excepción de non adimpleti contractus para oponer a su reclamación.

También impone una necesaria "congruencia" entre las causas alegadas inicialmente y las que en su caso se aleguen en el ejercicio de acciones legales, ya sea para interesar la ratificación judicial de la resolución o como excepción a la reclamación de la parte perjudicada por la resolución.

No debería admitirse la alegación en un procedimiento judicial de un incumplimiento distinto al alegado inicialmente, circunstancia que casos de resolución de hecho, puede considerarse como un incumplimiento del contrato y una conducta contraria a la buena fe.

En el plano subjetivo, este tipo de conductas evidencia muchas veces, además de cierta irreflexión y falta de rigor jurídico, una intención deliberada de “aprovechar la oportunidad” y/o preconstituir pruebas con las que justificar una decisión adoptada previamente, y en base a otras consideraciones o conveniencias que nada tienen que ver con la conducta del deudor.

En esta línea, se pronunció en su día el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección1ª en la sentencia número 322/2008 de 12 mayo (RJ 2008\3057), cuando sostiene que:

“ […] Y no tiene sentido que, exigiéndose la carta certificada para unos supuestos concretos de "incumplimiento grave" (así se califica en la propia estipulación), sin embargo se pretenda sostener que resulta suficiente la notificación del incumplimiento sin expresión de cuál de los diversos supuestos previstos en la norma contractual es el que determina el ejercicio de la facultad resolutoria, o que efectuada la notificación por una causa, se pueda luego en el proceso actuar por otras respecto de las que no se cumplió la previsión contractual […]”.

IURISTAX ABOGADOS en EXPANSIÓN

Hoy EXPANSIÓN ha publicado ”Guerra judicial entre Miquel y Costas y su ex distribuidor“.

El artículo se refiere al enfrentamiento judicial existente entre MIQUEL Y COSTAS - la compañia papelera catalana presidida por Jordi Mercader - TOBACCOS IMEX, SPA , su distribuidor en italia de los libritos de papel de fumar SMOKING desde hace 30 años. Durante su colaboración comercial, ambas Compañías llegaron a tener una cuota de mercado superior al 50 %.

TOBACCOS IMEX reclama a MIQUEL Y COSTAS un importe de aprox. 6.000.000 € por resolución unilateral indebida del contrato de distribución y otros de licencia asociados a este, indemnización por clientela e incumplimiento de pedidos. Además, TOBACCOS IMEX, SPA sostiene que MIQUEL Y COSTAS ha infringido la cláusula de cliente más favorecido reconocida por contrato. En relación a esta cuestión, el importe de la reclamación deberá determinarse dentro del proceso, pero TOBACCOS IMEX, SPA estima que las diferencias de precios podrían ascender a 3 o 4.000.000 €.

Por su parte, MIQUEL Y COSTAS sostiene que es TOBACCOS IMEX, SPA quien ha incumplido sus compromisos por la comercialización de la marca ENJOY FREEDOM, basándose en acciones de marcas y competencia desleal.

IURISTAX ABOGADOS asesora a TOBACCOS IMEX, SPA. MIQUEL Y COSTAS esta representado por CLIFFORD CHANCE.

Contratos de empresa: IFAES

Fernando Mier participa los días 2 y 3 de marzo como ponente en el foro NEGOCIACIÓN Y REDACCIÓN DE LOS CONTRATOS DE EMPRESA organizado por IFAES.

Asisten tambien como ponentes abogados de DLA PIPPER, GÓMEZ-ACEBO & POMBO, CMS & ALBIÑANA SUEREZ DE LEZO, ROCA JUNYENT ABOGADOS, BAKER & McKENZIE, ARAOZ & RUEDA, URÍA MENENDEZ, CLIFFORD CHANCE, ERNST & YOUNG ABOGADOS y ELZABURU ABOGADOS.

De los incumplimientos

Unas notas históricas y algún consejo

En estos tiempos en los que se han generalizado las insolvencias, el incumplimiento de los contratos e incluso de sentencias judiciales firmes, es frecuente que los clientes se cuestionen la eficacia de las normas jurídicas y del mismo sistema judicial que ha de garantizar su recto cumplimiento.

En estas situaciones, es habitual exigir la adopción de medidas legislativas que endurezcan las medidas contra los incumplimientos e insolvencias, a la vez que se cuestiona el sistema y la utilidad de iniciar acciones legales.

Es una posición comprensible desde la perspectiva del que se ha visto gravemente perjudicado por el incumplimiento de su deudor y ha tenido que sufrir otras veces las ineficiencias de un sistema que no es perfecto. El tiempo necesario para obtener una resolución judicial y las dificultades de un sistema de ejecución con graves carencias, pueden ser efectivamente frustrantes. No obstante, es necesario recordar que nuestro ordenamiento jurídico trata de mantener un difícil equilibrio entre la tutela efectiva de los derechos del acreedor, la garantía de defensa del deudor y la proporcionalidad de la respuesta frente al incumplimiento.

Sobre esta cuestión, nos ha parecido ilustrador rememorar algunas "curiosidades históricas" en relación a los contratos, su eficacia, las garantías y los incumplimientos.

En el derecho romano antiguo, hasta la lex Poetelia (326 AC), la ejecución de las sentencias se concebía como una ejecución sobre la persona del deudor. En base a la legis actio per manus iniectionem, si el condenado por sentencia a cumplir una determinada prestación no la cumplía en un plazo de 30 días, podía ser llevado ante el magistrado quien lo entregaba al acreedor. No era un acto meramente formal. El deudor tenía derecho a mantener al deudor en prisión y, después de 60 días, éste era expuesto en público los días de mercado para ver si alguien ofrecía rescate. Si no mediaba tal rescate, el acreedor podía dar muerte al deudor, partirlo en pedazos - si concurría con otros acreedores, el actual concurso - o venderlo como esclavo trans Tiberim.

En la Edad Media, era habitual incluir en los documentos maldiciones que intimasen a las partes el recto cumplimiento de lo acordado. En Las Actas del Concilio de Oviedo de 1115 - inspirados en los textos de Deuteronomio - se preveía para el que tratase de infringir lo allí acordado que "(...) se le cortará la mano, el pie y la cerviz, se le arrancaran los ojos, y herido de lepra, destrúyale Dios en presencia de todos sus enemigos, sea maldito y excomulgado hasta la séptima generación ante el Padre y el Hijo y el Espiritu Santo, y además sufra igual pena en perpetua condenación con Datán, Abiron, con el traidor Judas, con Simon Mago y con Neron".

Sin embargo, no hay constatación histórica de que el expeditivo procedimiento de ejecución de sentencias del derecho romano hubiese garantizado entonces el recto y puntual cumplimiento de las sentencias. Tampoco parece que maldiciones tan aterradoras como la expuesta hayan sido capaces de evitar los incumplimientos de lo pactado.

En estas condiciones creemos que, desde una perspectiva eminentemente práctica, el mejor consejo frente a las situaciones de morosidad o incumplimiento es:

- Controlar y seguir día a día el riesgo en curso y la solvencia de los clientes.

- Estar atentos a cualquier señal de dificultades.

- Si se han de asumir aplazamientos o refinanciaciones de la deuda, solo pueden aceptarse en la medida que impliquen una reducción de la deuda y/o la mejora de las garantías.

- No retrasar el inicio de acciones legales. A veces, el inicio de acciones legales aconseja al acreedor a priorizar determinados pagos. Cuando menos, ayuda a evitar estrategias meramente dilatorias y garantiza al acreedor diligente una mejor posición jurídica en la ejecución sobre los bienes del deudor.

Renegociación de contratos: alguna reflexión y 5 recomendaciones

Un manual para la crisis

También en el ámbito jurídico contractual, el súbito cambio del entorno económico ha puesto de manifiesto graves carencias y comporta nuevos problemas. En un escenario radicalmente distinto al que se percibía hace solo unos meses, hoy constatamos que muchos contratos habían ignorado tal posibilidad.  

La falta de experiencia - o si se prefiere, de perspectiva histórica - y cierta falta de rigor de técnica contractual, fatalmente combinado con el "exceso de entusiasmo" de los clientes y la precipitación, ha llevado a cerrar acuerdos y operaciones con contratos que en el actual contexto comportan efectos no previstos, tienen lagunas, provocan graves desequilibrios y conclictos sin una salida fácil. En definitiva, todo aquello que los contratos deberían tratar de evitar.

Estas situaciones y el riesgo derivado de un incumplimiento - ya sea interesado o inevitable -, nos obliga a replantear las posiciones. Obviamente, caben las acciones legales previstas por nuestro ordenamiento - resoluciones; ejecución forzosa; daños y perjuicios; derivación de responsabilidades; etc - y el recurso a los tribunales, pero esta vía pocas veces garantiza la efectiva satisfacción del interés original de la parte perjudicada y, casi siempre, comporta un agravamiento de las dificultades de la parte incumplidora.

Así, desde hace un tiempo las Firmas que estamos especializadas en contratos, nos estamos viendo obligados a abordar complejos procesos de renegociación de contratos. Estos procesos requieren un cualificado trabajo jurídico, pero además - en realidad, sobre todo - un buen conocimiento práctico de la patologia de los contratos, una visión enfocada al resultado, habilidades de negociación y mucha psicologia. Según nuestra experiencia, es esencial:

- Evitar los posicionamientos aprioristicos, el reproche personal y el empecinamiento en objetivos o situaciones inviables, o que comporten un grave perjuicio para la otra parte.

- Asumir las circunstancias propias, las del otro y las del entorno que son inevitables, sin entretenerse en juicios de valor o lamentaciones sobre lo que pudo ser.

- Evaluación de riesgos y oportunidades en el nuevo contexto.

- Redefinición de objetivos-prioridades y escenarios alternativos viables en la nueva situación.

- Una actuación decidida y firme que evite perdidas de tiempo o estrategías dilatorias, garantizando una solución - a veces, la menos mala - en tiempo útil.

En los foros de formación en materia de contratos en los que IURISTAX ABOGADOS participa (GARANTÍAS CONTRACTUALES en enero, CORPORATE RESTRUCTURING en mayo, PACTOS PARASOCIALES este mes de noviembre, todos ellos organizados por IFAES; y el MASTER DE PRÁCTICA JURÍDICA de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona y el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona), insistimos en la importacia de la patologia de los contratos y el alcance de la función del abogado contractualista. En el entorno positivo y voluntarista que logicamente acompaña a todo proyecto económico, el deber del abogado es - según nosotros lo entendemos - mantener la perspectiva, anticiparse a las dificultades y prever los riesgos, procurando que el cliente sea consciente de estos y cuidando de garantizarlos hasta donde es posible. En el peor de los casos, el contrato debería contar con los mecanismos necesarios para proveer una solución o alternativa.